與我國兩願離婚法之比較

綜上以觀，美國離婚制度雖並無我國之兩願離婚或協議離婚，雖 原則上都要經過法院裁判離婚主義，但實質上仍大都實採兩願離婚如 調解離婚、協議離婚法、別居(分居)契約制度、契約婚姻等。故美國 無責離婚法之發展中，從離婚到離婚效果的選擇，皆顯現對當事人自 主性的尊重，其所發展出之「離婚契約」之實質兩願離婚。離婚效果 主要的問題一是如何分配婚姻中的財產，與一方配偶是否應支付另一 方配偶贍養費；一是子女親權應由誰取得或由父母共同監護，以及未 取得親權的一方父母是否應支付子女扶養費。故美國相關實質之兩願 離婚主要期能當事人自主能有效以達成與離婚相關各項事宜的協議，

如子女和配偶贍養費，子女親權、探視權以及財產分配的議題。

日本現行法承繼了明治民法(舊法)協議離婚和裁判離婚之二元制 度，同時又根據家事審判法增加了調停離婚與審判離婚。然而事實上 現行日本的離婚，協議離婚占有壓倒性的多數。日本之協議離婚與我 國兩願離婚法之規定實質上並無太大差異，主要差別在於爲協議離婚 之夫妻間有未成年子女時，應父或母爲子女之親權人，依父母協議定 之，協議不成或不能協議時，家庭裁判所得因父或母之請求，爲代替 協議之審判。但日本兩願離婚制，如同我國兩願離婚法課予當事人戶 籍登記義務的，此一制度的問題點在於(1)由於戶籍員不具有實質的審 查權限，而無法確認當事人雙方的離婚意思，因而常有假離婚的情形；

(2)離婚後的夫妻或親子關係未能夠調整，特別是有關財產分配、子女 的扶養費用、離婚後親子會面交往等問題未充分協議的情況下，只是 辦理離婚登記而已，如此在妻的經濟上自立尚未充分的社會狀況下，

其意味著無法充分保障妻離婚後的生活及子女的利益。

法律之增修，是因應社會環境之變遷及需要，整體而言，大陸現 行婚姻法雖非訂十分完備，但從其大輻度地增修條文，儘量充實其內

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容而言，對其法制制度之完備，實跨進了一大步。大陸協議離婚之成 立生效，不但須具備當事人有離婚合意，且須對子女及財產已作適當 處理之實質要件，與履行離婚登記為形式要件，故大陸婚姻登記機關 對於當事人離婚登記之申請，須査明其確爲自願離婚、子女及財產已 作適當處理後，始准爲離婚登記，發給離婚證，否則即不准予登記，

即其就離婚登記之申請，爲採取實質審査主義。此以當事人對子女及 財產已作適當處理爲協議離婚要件之一，則爲特色，蓋子女之親權、

夫妻財產之處理爲離婚之效力，今以之爲協議離婚之實質要件，實爲 特殊兩願離婚之規定。此等規定已足以保護婦女、未成年子女的合法 權益。大陸協議離婚特別強調，為保護、照顧現實上較為弱勢的女性，

尤其是直接扶養未成年子女的女性，新婚姻法特別強調，法院在分割 夫妻共同財產時，應基於「照顧子女和女方權益原則判決」，及夫或妻 在家庭土地承包經營權權益的保護¹³³，其立法精神是值得肯定的。

大陸認為夫妻離婚後，夫妻間的扶養關係消滅，大陸新婚姻法第 42 條規定的離婚經濟幫助，其性質為原婚姻關係派生的一種道義責任

，並非夫妻扶養義務的繼續或延長。反觀我國民法第 1057 條贍養費的 給與性質，依學者通說認為是夫妻之扶養義務的延長。大陸新婚姻法 第 42 條規定，離婚時，如一方生活困難，另一方即應從其住房等個人 財產中給予適當幫助。因此，請求幫助之一方，或被請求幫助之他方，

是否具有過失，在所不論，只要請求之一方於離婚時確有生活困難情 狀，即可請求他方給予適當的幫助，顯見離婚經濟幫助係採絕對無過 失主義。我國民法第 1057 條規定，夫妻無過失之一方，因判決離婚而 陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。依此規定，

請求贍養費之一方必須無過失，為贍養費給與的消極要件，亦即臺灣 民法所採者是相對無過失主義。大陸新婚姻法所規定的離婚經濟幫助，

並不受限於離婚形式，即無論是協議離婚或判決離婚，均可請求經濟 幫助。我國民法的規定，則必須是判決離婚始可請求贍養費給與，兩 願離婚不得請求。至於給與的實施方式，中國大陸特別關注離婚婦女 住房的問題，故於新婚姻法中標示提供住房的經濟幫助，當然也可以 是金錢或實物的經濟幫助。我國贍養費的給與，則應純粹是金錢給付，

可為一次性或分期性的給付。最後，在給與數額確定上，兩岸司法實 務上均會斟酌雙方的身分、經濟狀況、謀生能力與生活程度等狀況，

而為適當的考量、裁判。綜上，我國民法贍養費的給與要件顯較中國 大陸嚴格，就保障離婚弱勢者一方的權益以觀，大陸新婚姻法規定的

133 新婚姻法第 39 條第 2 款的夫妻土地承包經營權保護規定，其立法用意其實是針對婦女離婚後，土地承 包經營權難以保障，所新增的規定。法條上之所以使用「夫或妻」的家庭土地承包經營權權益應予以保 護。應係顧及不與新婚姻法強調的男女平等原則相牴觸，及難保沒有少數特例情形發生，所採取較周全 的立法方式。

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離婚經濟幫助，顯較為公平、合理。

離婚後扶養，係離婚後經濟上弱勢一方生活保障之問題，按離婚 乃婚姻之人為解消，婚姻關係存續中夫妻間之一切權利義務皆因而消 滅，為婚姻本質義務之扶養義務當然也隨之消滅，應回復至民法上自 己責任之原則。然而，因婚姻生活之分工，夫妻之一方往往較他方易 陷於窮困之境。尤其，對於專事家事勞動之妻，其經濟上幾乎完全依 存於夫，離婚後通常無法自立，另一方面，由於社會之變遷，家族型 態亦隨之改變，核家庭取代過去之大家庭，親族共同體成為觀念上之 存在，女子结婚後與本家之聯繫又較為薄弱，離婚後實難以期待親族 之扶養，是以，在國家社會福利制度完備之前，即須有離婚後扶養制 度之存在。

目前我國兩願離婚法之要件及程序，仍然過於簡略，容易造成婚 姻弱勢者為求早日離婚而輕率犧牲自身權益之弊端，如有幼小未成年 子女時，為子女之利益，兩願離婚更應設限制，其他有關離婚後未成 年子女之親權、扶養、夫妻一方之贍養費，也須加以規定，因事關公 益，必要時法院應干與云云¹³⁴，直指現行兩願離婚法的問題之所在。

我國民法親屬編認兩願離婚為夫妻「身分婚姻契約」之解除，在法律 上不問其原因，亦不問其對子女扶養或財產有無適當之處理，只要當 事人合意(未成年人，應得法定代理人同意)，並依民法親屬編第 1050 條之規定辦理，婚姻即告解消。大陸不認兩願離婚為夫妻婚姻契約之 解除，而就當事人之協議離婚採取干預主義，不放任當事人之恣意行 之，必須對子女扶養或財產處理達成協議為條件，其離婚須受法律及 行政機關之干涉。大陸地區採此立法乃在防止當事人輕率離婚，公權 力介入較深，雖似有妨害離婚自由之議，但其強調重視子女利益及避 免離婚後財產之糾紛，此一明文規範有其 正 面 之意義與價值，本文以 為似可作我國將來立法之借鏡。因此，健全之兩願離婚法，必須兼顧 男女之兩性平等，並保障弱者之離婚後生活以及維護子女之利益等。

在制定相關兩願離婚法規時，能互相參酌，選擇最適合現今社會之婚 姻、家庭制度及符合公平等原則之方向加以修正。

134 林菊枝，我國民法親屬編修正法評論，五南圖書出版公司，1986 年 3 月，頁 64。

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第三章 我國兩願離婚之要件及效力

研究我國之兩願離婚法沿革史以古爲鏡可以知興替，而欲知古今 兩願離婚制度進化之軌跡與其利弊得失之所在，故本文以下首先將僅 就固有法上我國兩國兩願離婚法離婚沿革史作與兩願離婚法之概論詳 以敘述並加以以探討。希從我國舊律爲史的硏究出發以及兩願離婚法 之概論期兩願離婚法能應如何補偏救弊，再針對現行法兩願離婚法之 要件與效力進行研究與分析，使我國之兩願離婚法臻於理想，更發揮 其機能。