日本

第一項 離婚制度的沿革

日本從古時至明治初期，離婚制度可說是採取男子專權的單意離 婚。由於深受中國律令制度強烈影響，在養老令、大寶令時代即「七 出三不去」之制度，此種男子專權離婚制、棄妻主義，在鎌倉、室町 時代後，仍爲江戶時代之法制所繼受。如律令要略即揭示：「返還妻子 自娘家所帶來之財產後，即可依夫之意思離別」，夫於具備上述要件後，

無論何時皆可依己意持所謂「三下半」(三行半)的離婚狀以棄妻，故 離婚僅是男子的權利，若妻欲請求離婚，則僅限於夫未得妻之同意而 以妻之衣物做質押，或妻進入寺廟完成一定期間修業等特別情事才承 認妻有離婚請求權。迨明治 6 年(1873 年) 5 月 15 日之太政官布吿第 162 號才首次承認妻子之離婚請求。該布吿宣言，夫妻有不得已之事 故，妻請求離婚時，雖夫不同意，但爲不使延宕多年，以致妻失去再

64 [美]哈里• D•格勞斯，同上註 57。

65 Australian Family Law Act, ss 65DAA, 68LA(2), (3), (5), 1975 (amended in 2008).

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嫁之機會及妨害人民自由的權利，於有此情事時，妻之父兄弟或擔任 其照顧人之親戚，可直接向法院提出離婚請求。此布吿之規定，就廢 棄自古以來夫之專權離婚制度而言，可謂具有劃時代的意義。又，同 年制定之「訴答文例」，更允許妻於危急之際，無法得到父兄族的援助 時，可以自己提起離婚之訴⁶⁶。

日本由於未有如同西方國家受到宗教影響之因素，因此對於離婚 並未有太大之罪惡感，對於離婚法制係採用較寬容之態度。至於日本 之協議離婚制度，在律令時代，大寶令養老令中即已承合意而離婚之

「和離」，但事實上其非僅基於夫妻間之協議，多雙方親族的商談與媒 人的從中斡旋而成⁶⁷。而日本民法承認協議離婚制度，一般認爲大槪 是肇基於造江戶時代(1603 年～1867 年)武家間所行的協議離婚制度，

即，於離婚(當時稱爲離緣)之際，武士之離婚，特別是以妻有疾病或 與妻不和爲離婚理由而和離時，須夫家與娘家雙方熟談，並且須向幕 府或藩廳提出離婚申報後，才能解消婚姻，故也非單純基於夫妻間之 協議，而具有親族間商談之意味。因此較能為一般人所接受者，係當 時採取之另一種稱為「熟談離婚」之方式，亦即夫妻雙方家族間經過 詳談後同意離婚，此可說是現今日本協議離婚之雛形。因此，日本古 時所謂協議離婚之「協議」除當事人雙方協議外，夫婦雙方親族間的 協議也値得注目，尤其家族的立場占有很大的比重⁶⁸。

明治初年，民法草案階段仍維持上述固有之協議離婚，然就協議 如何規定在立法作業時，則有兩大主要趨勢，一爲明治 6 年 3 月司法 省民法會議議定之「民法臨時法則」所規定之內容，另一則爲明治 6 年左院民法課「婚姻法草案」之規定。「民法臨時法則」認為欲離婚之 夫婦只要到身分處理機關，於身分處理員及證人四人面前，記載離婚 證書，即可離婚。「婚姻法草案」則認爲，離婚除雙方熟談外，並須有 媒人及雙方親族之加印，並於 30 日內向本籍之戶長申請書。且附加若 婚姻已繼續存在 20 年，或妻已達 45 歲時，不許協議離婚之限制。關 於妻子之離婚權，則也是此時依太政官佈告 162 號(此時民法尚未制定) 始允許妻子得向法院提出離婚之請求。「民法臨時法則」可以說是站在 個人自體之立場而爲立法；「婚姻法草案」則依存傳統家族之觀念。最 後明治 23 年(1890 年)民法人事編完成，該民法被稱爲「舊民法」，「舊 民法」折衷上述兩草案之思想就協議離婚爲如下規定：夫妻得依以下 所定之條件及方式而離婚(第 78 條)：欲離婚之夫妻須得其父母、祖父 母或親權人的許諾(第 79 條)；夫妻於離婚協議書中添付婚姻證書、許

66 參閲山川一陽，「わか國における協議離婚と意思確認⑵J，户藉時報 392 號，頁 65-66。大原長和、

大塚勝美、本城武雄編，親族法，相續法，「現代社會と民法一 V」，嵯峨野書院，頁 83。

67 參閲高柳眞三「明治民法以前と離婚法」，家族問題と家族法 III，頁 119。

68 參閲 山川 一 陽， 同 註 66，頁 66。

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諾書，許諾人不能爲意思表示或死亡時，該死亡證書或證明許諾人不 能爲意思表示之事由之書類後，須至身分處理官員處提出離婚申請(第 80 條）。因此，由此內容可知，「舊民法」下之協議離婚仍爲舊家制度 背景下男尊女卑之產物，其循舊有習慣，以家爲中心之立法，與近代 以個人爲中心之協議離婚制度尙相去甚遠。其後，「舊民法」在經過有 名之「法典論爭」後，被無限期延期，而無法付諸施行。於是政府便 展開「舊法」(明治 31 年(1898 年) 6 月 3 日公布，7 月 16 日施行)之立 法作業⁶⁹。 而在立法之過程中基於「夫妻既已不和，以法律強制束縛 實際上雙方已欲分離之夫妻在一起，終究仍無法達到婚姻之目的」之 近代人格自由思想及「家醜不外揚，以協議形式解決婚姻」、「日本人 不喜上法院之風氣」之考量，於尊重舊慣的同時，並採取破綻主義之 觀點賦予協議離婚存在之理由，並達成協議離婚雖或多或少有害處，

但觀諸全體及爲不害日本固有風俗之顧慮下，協議離婚應許存在之結 論⁷⁰。因此，明治 31 年 6 月 3 日公布，同年 7 月 16 日施行之「舊法」

就協議離婚作如下規定：「夫妻得以其協議而離婚(第 808 條)；未滿二 十五歲者，其所爲之協議離婚須得父母同意，繼父母或嫡母不同意時 須得親族會的同意(第 809 條)。」施行之明治民法將協議離婚及裁判 離婚予以制度化，雖然當時係採取有責主義之離婚原因，且含有男女 不平等之規定，但是確立了日本離婚法制採用協議離婚、裁判離婚並 行之構造⁷¹。由此可知，日本離婚法之演進，係由社會規範來主導，

從最早反映夫權社會之單方離婚制度，演變至雙方家族商談之協議離 婚制，以及之後為了賦予妻子離婚請求權而採用裁判離婚制度，都是 在法律制定前即已存在。

戰後，伴隨著憲法的改正，親屬繼承法也受到根本的大修正，明 治時期以「家」制度爲支柱之民法，被徹底變革。然，「舊法」中有離 婚制度之規定，並未根本的修正，而仍爲現行法所繼受，但現行法協 議離婚制度之意義卻已和以往不同。也即現行法之協議離婚已脫離舊 有「家」的觀念，轉變成具有不再適合共同婚姻生活之夫妻以自己之 意思結束不適當關係之近代法思想之意味。惟，事實上，因為現實男 女在社會上、經濟上的不平等，仍殘留著以往輕率離婚或追出離婚(棄 妻)的缺點⁷²。故在戰後現行法之立法過程中，協議離婚制度是否維持，

曾受到相當的議論。

69 參閲 山 川一 陽 ，同 註 66，頁 67、68；參 閲宮井忠夫，「協議離婚に つて 」 ，太田武男編，『現代 の離婚問題』，有斐閣，昭和 59 年 6 月 30 曰，頁 236-237，初版第二刷。

70 參閲山川一陽，同註 66，頁 68；參閲宮井忠夫，同註 69，頁 238。參閲，「法典審議會速記錄六卷」，

商事法務版頁 364 以下，富井政章博士之提案說明。

71 小川富之，日本の離婚問題－離婚の背景と離婚給付の現状を中心に(上)，戶籍時報第 525 号，2001 年年 3 月，頁 4。

72 參閲山川一陽，同註 66，頁 69；參閲宮井忠夫，同註 69，頁 241。

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在現行法立法過程中，司法省民事局曾就協議離婚否維持，提出

「基於新憲法民法親屬編及繼承編應改正事項試案」，其中提案應廢止 協議離婚，僅承認裁判上離婚。「民法改正要綱案」(昭和 21 年(1946 年) 7 月 20 日幹事案)就此問題也提出三案，甲案爲未成年者爲協議離 婚時，須得有權同意結婚者之同意；乙案爲，依協議而離婚者，須得 法院之許可者；丙案爲廢止協議離婚⁷³。惟，其後至「民法改正要綱 案」(昭和 21 年 7 月 27 日起草委員會第一次案)時，就協議離婚廢止 之問題，已以維持協議離婚之存續爲前提，不過該案就協議離婚認爲，

「協議離婚無須得父母之同意，但須受法院之承認」，也即提議導入法 院確認制度。不過，至昭和 21 年 7 月 29 日 起 草 委員會第二次案時，

已將須經法院承認之規定删除，改換以「設置有關撤銷因受詐欺或脅 迫而爲協議離婚之規定」爲代償。其後的改正要綱案皆仍與此規定相 同，直至提出於國會前仍未有所變更，也因此確立了現行法中協議離 婚制度的存續⁷⁴。

日本法律准許當事人自願協議離婚，如需裁判離婚，一方只能在 有法定情形證明對方有過失時方可提起離婚之訴：(1)配偶有不貞行為 時；(2)被配偶惡意遺棄時；(3)配偶生死不明達三年以上時；(4)配偶患 強度精神病且無康復希望時；(5)有其他難以繼續婚姻的重大事由時。

同時規定，即使有以上情形，法院考慮有關情亊認為婚姻能繼續的，

也可以駁回離婚請求。關於離婚的方式，日本規定即登記離婚和訴訟 離婚。前者由民政、戶籍機關在雙方就離婚和子女扶養親權、財產歸 屬等協商一致的情況下予以登記，解除婚姻關係；後者須經法院以審 判方式調解或判決離婚⁷⁵。

第二項 現行法的規定

日本於 1946 年 7 月，內閣設置臨時法制調査會、司法省設置司法 法制審議會，著手親屬編與繼承編的改正作業。改正之理由爲基於日 本憲法第 24 條揭示「個人尊嚴與男女本質的平等」之原則，舊有以「家」

制度爲中心之規定，違反此原則，因此應予廢止，改以近小家庭之理 念爲中心，成立新家族法。該修正法於 1947 年 12 月 22 日公布，1948 年 1 月 1 日施行，也即現行家族法。日本現行法承繼了明治民法(舊法) 協議離婚和裁判離婚之二元制度，同時又根據家事審判法增加了調停 離婚與審判離婚。此四種離婚制度，各有其功能 且相互關連。比較法

73 上述「民法改正要綱案」與司法省民事局之試案請參閱，我妻榮「戰後に お け る民法改正の經過」，

73 上述「民法改正要綱案」與司法省民事局之試案請參閱，我妻榮「戰後に お け る民法改正の經過」，