我國兩願離婚法之沿革史與概論

婚姻關係是整個人類社會中最為基礎也最為複雜的社會關係，整 個社會就是由一個又一個的婚姻關係構成的¹³⁵。婚姻是人類古老而重 要的社會制度之一，婚姻關係乃以夫妻共同生活為目的，彼此應誠摯 互信，相互扶持，始有美滿幸福可言。倘雙方因理念產生重大差異，

結婚時誠摯互信之感情基礎，已經不復存在時，則不免走上分手之途。

離婚係完全有效成立之婚姻，於夫妻關係存續中予以解消。婚姻既以 夫妻之終生共同生活爲目的，故離婚乃違反婚姻本來目的之不正常現 象 。 婚姻是一個機構，是家庭和社會的基礎，沒有它，就沒有文明和 進步。因而，婚姻是否得因離婚而解消？倘許之者？應如何規定始爲 妥當？向來爲重要之 問 題 。 而 規 定離婚制度之離婚法，恆與社會、

政治、經濟、宗敎、道德、習俗等因素關 係 密 切 ， 並受家庭觀、婚 姻觀之影響，在漫長的歷史中，於世界各國，不斷變化 發 展 ，以至於 今 。 世人已逐漸瞭解「不准離婚之弊害遠比准許離婚之弊害爲大」，

離婚爲之觀念日益普植人心，文明諸國遂普遍承認離婚制度，但西方 國家離婚法仍長久擺脫不了基督敎之影響。其初期之離婚法，大都僅 列擧通姦、遺棄、虐待等可歸責於夫妻一方之有責事由爲離婚原因，

此即有責主義或限定的離婚原因主義。在於此法制下，離婚深具對於 有責配偶爲制裁之性格，從而，關於離婚給付、子女親權等離婚效果，

亦對於有責配偶堅持嚴格之態度。但不久，漸漸瞭解離婚並非對於有 責配偶之制裁，而是爲無責配偶之幸福使其自婚姻解放，同時亦了解 婚姻之崩壞未必僅因有責行爲引起。於是逐漸將生死不明、精神病、

不能人道等無責事由列爲離婚原因，但仍未脫離有責主義。迨至 1907 年瑞士民法規定「婚姻關係已遭受深刻破壞，致不能期待夫妻繼續婚

135 杜啟順，我國婚姻家庭法的傳統與現代化探析，湖北經濟學院學報(人文社會科學版)，13 卷 1 期，2016 年，頁 107。

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姻共同生活之程度者，夫妻雙方各得訴求離婚」，始採用抽象的無責離 婚原因，而開啟近代破綻主義離婚法之先河，自是而後，各國即陸續 採用抽象的破綻主義，如 1920 年之瑞典離婚法(1973 年修正)、1938 年、1946 年之德國婚姻法(1976 年修正)等均兼採抽象的破綻主義。唯 此時期之離婚法，原則上不許就婚姻破綻有責之配偶，請求離婚，故 尙止於消極的破綻主義。離婚法之歷史據前繼續展開，至近十數年，

由於社會情況變遷、價値構造變化，世界各國之離婚法又起了激烈之 變動，例如美國加州 1970 年民法完全廢止有責主義的離婚原因，而以

「因不能調和的個性差異而導致不能挽回的婚姻破裂」及「不治之精 神病」二者爲離婚原因(加州民法第 4506 條第 1、2 項)；1986 年蘇聯 承認無未成年子女之夫妻得協議離婚(不須經法院裁判)(婚姻、家庭立 法基本原則第 14 條第 7 項)；1969 年英國離婚修正法以夫妻繼續別居 二年以上且對方(被告)同意被下離婚判決之場合；或對方不同意而夫 妻已繼續別居五年以上之場合，即爲婚姻破綻之證明而容認離婚(第 2 條第 1 項 d 款 e 款)；1976 年西德離婚法以夫妻別居已逾一年而雙方均 提出離婚請求或一方提出請求而他方同意；或他方不同意而夫妻別居 已逾三年時，即推定婚姻已破綻而容認離婚(民法第 1566 條第 1、2 項)；

1974 年法國離婚修正法恢復承認協議離婚(須經法院宣告，唯其要件 遠比拿破崙法典所規定者爲簡單)並規定夫妻事實上別居六年以上，夫 妻一方得以共同生活之破綻爲理由請求離婚(民法第 230 條至 237 條)；

1973 年瑞典修正婚姻法規定夫妻合意解消婚姻者，夫妻取得離婚之權 利(第 11 章第 1 條，惟夫妻之一方親權未滿 16 歲之子女時，須經 6 個 月之考慮期間，同章第 1 條但書、第 3 條前段)；僅夫妻之一方欲解消 婚姻者，自向他方爲離婚之意思表示時起逾 6 個月之考慮期間後，即 取得離婚之權利(同章第 2 條、第 3 條前段)；夫妻別居二年以上者，

無須經過考慮期間，各配偶均即取得離婚之權利(同章第 4 條)；不僅 此也受天主敎影響殊深之義大利亦於 1970 年打破婚姻非解消主義，導 入離婚制度，並一擧採用破綻主義；其他，例如比利時於 1974 年、荷 蘭於 1971 年、奥地利於 1978 年之離婚法修正是。離婚制度作為一種 法律制度屬於歷史範疇，它是人類社會發展到一定歷史階段的產物，

並且經歷了漫長的歷史演進過程。離婚制度的歷史沿革的痕跡表明：

離婚制度正在逐步走向成熟。從限制離婚到自由離婚的發展雖然經歷 了漫長的歷史過程。總之，今日世界各國之離婚法已邁入另一個新紀 元，實堪注目。

第一項 我國兩願離婚法之沿革史

依我國舊制，夫妻乃人合者，故可離之。離婚一詞大約在南北朝

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時期才正式出現，但作為婚姻家庭法律制度重要構成部分的離婚制度，

也許在夏商以前就有了。中國自古以來即有七出、義絕、兩願離等離 婚制度，而此等制度極具封建社會中男尊女卑之思想¹³⁶。再者，於探 討固有法上兩願離婚之前，須先就固有法上之離婚制度有所了解。固 有法上之離婚種類，除和離外尙有七出與義絕。

出妻是我國古代社會最主要的離婚方式。出妻，又稱「七出」，即 是中國古代法定棄妻的七項要件。凡合乎其中之一，即可透過休妻棄 放，終止婚姻關係。在古代中國，婚姻既然是“結兩姓之好”¹³⁷，那麼 婚姻的目的就是以敬祖嗣續為重，以家族利益為中心，無法達到這種 目的的婚姻就不穩定，因而婚姻的解除也是從家族利益來考慮的，“七 出”把出妻制度化了。此制原脫胎於中國禮經，舉凡《孔子家語》、《大 戴禮記》皆明文記載。¹³⁸論其法源，殆溯自漢，甚或遠溯及先秦。唐 代將「援禮入律」納入法典，是現存所見最早將七出法制化的律令體 系。此後中國的離婚制度，在宗法家長制影響下，逐漸形成了一系列 旨在維護父權夫權、嚴格限制離婚的法律規範。這些規範的核心目的 是維護婚姻穩定以鞏固宗法秩序。所謂七出，係指無子、淫泆、不事 舅姑、口舌、盜竊、妒忌、惡疾，此七個離婚原因乃針對妻而設。亦 即妻有上述七出之一者，夫即可以之爲離婚原因，此就妻而言，極不 平等。夫出妻之時，無庸告官，夫若有離婚之意，則七出常成其出妻 之藉口，如此七出本爲有因離婚，實質上卻成爲夫專權之無因離婚。

七出是已婚婦人專有之罪名，其順序係依重要性遞減。唐律令之次第，

依序爲：一無子→二淫泆→三不事舅姑→四口舌→五盜竊→六妒忌→

七 惡 疾 與 源 出 禮經 之 順 位 (不 順 父母 去→無 子 →淫 泆 →妒 忌 →有 惡 疾 去→口多言去→竊盜去)有些微落差。對唐人而言，無子嗣繼承家業之 重要性提高，不事舅姑(不孝順公婆)影響力稍減，而妒忌、惡疾危害 程度下降，分置罪名之末¹³⁹。其七出之事由詳述如下：

136 林秀雄，臺灣日治時期之離婚制度，月旦民商法雜誌，47 期，2015 年 3 月，頁 39。

137 崔蘭琴，中國古代的義絕制度，法學研究，5 期，2008 年，頁 149。

138 按「七出」法條沿革，源出於儒家禮經。如(魏)王肅注，《孔子家語》，收在《新編諸子集成》第 2 冊（臺北：世界書局，1991) 6 卷，〈本命解〉：「七出者： 不順父母出，為逆；無子出，為絕人世；

淫佚出，為其亂族；疾(嫉)妒出，為其亂家；有惡疾出，為其不可供粢盛；多口出，為其離親；竊盜出，

為其反義。」(清)王聘珍注解，王文錦點校，《大戴禮記解詁》(北京：中華書局，2008 光緒 13 年廣雅書 局刻本）：「婦有七去：不順父母去，無子去，淫去，妒去，有惡疾 去，多言去，竊盜去。不順父母去，

為其逆德也；無子為其絕世也；淫為其亂族也；妒為其亂家也；有惡疾為其不可共粢盛也；口多言，為 其離親也，竊盜為其反義也。婦有三不去，有所娶無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤後富貴，

不去。」此外，「三不去」之制，如(漢）公羊壽撰，何休解詁，(唐)徐彥疏，《公羊注疏•莊公二十七 年》，收在《重刊宋本十三經注疏附校勘記》(臺北：藝文印書館，1965 清嘉慶二十年江西南昌府開雕版 影印) 8 卷，何休注：「嘗更三年喪不去，不忘恩也；賤取貴不去，不背德也；有所受無所歸不去，不窮 窮也。」

139 李淑媛，休妻棄放──唐代離婚法七出、義絕問題再探，法制史研究，17 期，2010 年 12 月，頁 65。

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一、無子

無子與傳宗接代之婚姻目的相違背凡是以嗣續爲重的社會，均以無子 爲離婚之要件¹⁴⁰。我國舊社會因無子而棄妻之實例甚多。漢魏時代梁叔魚 三十無子，欲出其妻¹⁴¹。牧子娶妻五年而無子，父兄將爲之改娶¹⁴²。唐代 制定了出妻的法定年限，以無子出妻，須年屆五十爲準。爲何獨以五 十歲爲法定標準？係因婦女體力已衰，無法生育。¹⁴³未及五十，不得 以無子之例出妻。以五十歲爲度，一方面是認定嫡妻(正妻)老蚌生珠 無望；另一方面是宗祧立繼之考量。唐代特重家內秩序，爲嚴嫡庶之 辨，防妻妾失序，嫡子以嫡妻長子爲法定繼承人。若嫡妻年逾五十仍 無子，依法須立庶長子爲嫡。但須嚴守立長之原則，否則一旦立嫡違 法，可判徒一年。 “七出”雖然出自家禮，但基本上歷代法律都予以確 認，禮法並行，把廣大婦女置於極端受壓之境。“七出”的目的是強化 封建宗法制度，鞏固家長制的夫權，基本上構成古代男性專權離婚的 全部內容。

二、淫泆

淫泆，「泆」者，「淫放也」。意指為人婦者背叛其夫之外遇行為¹⁴⁴。 考之「淫泆」法源，據《大戴禮記•盛德》記載：「凡淫亂生於男女無 別，夫婦無義，婚禮享聘者，所以別男女，明夫婦之義也。」中國人 對於「性」一向保守，婚前性行為不合禮教，是故男女未媒合而姦通

淫泆，「泆」者，「淫放也」。意指為人婦者背叛其夫之外遇行為¹⁴⁴。 考之「淫泆」法源，據《大戴禮記•盛德》記載：「凡淫亂生於男女無 別，夫婦無義，婚禮享聘者，所以別男女，明夫婦之義也。」中國人 對於「性」一向保守，婚前性行為不合禮教，是故男女未媒合而姦通