兩願離婚契約的成立與生效

308 § 133 BGB (Auslegung einer Willenserkärung)：Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften。

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契約之架構則被契約自由原則(Grundsatz Der Vertragsfreiheit)所主 導。我國學說認爲，民法爲私法之基礎，而在近代私法之發展過程中，

契約自由(Vertragsfreiheit)、所有權絕對及過失責任，被稱爲近代私法三 大原則³⁰⁹。而契約自由，又被認爲係私法自治(Privatautonomie)之中心 要素。若從契約的婚姻觀言，結婚既建立於自由合意，則離婚亦得建 立在自由合意上，且兩願離婚依當事人的合意而成立離婚契約，可以 說係近代離婚自由之實現方法，唯此種對當事人離婚意願有最大保障 的制度，係以具有對等關係與判斷能力的夫妻爲前提，此一前提若能 充分實現者，兩願離婚制度便可說是最能保障「離婚自由」的法制。

然而，現實中這種前提條件並無法成立，仍不能否認，目前男女間之 社會、經濟上地位仍有優劣，精神上、身體上仍有差別，因此，所謂 的協議離婚制度實際上極可能變成祇保障社會强者不必負任何責任的

「離婚自由」，對於社會的弱者反而帶給許多離婚的後遺症。

離婚契約為身分契約會發生親屬法上效果之法律行為，或為親屬 身分關係之變動，或為親屬身分財產關係之變動。現代身分法之功能，

從確認並維護倫理秩序進化到保障個人身分權益，又轉向家庭中弱勢人權 的實質維護。身分行為有各種不同之意義及區別標準；惟一般所稱之 身分行為，則從狹義，僅指直接發生或消滅身分關係為目的之行為，

即純粹身分行為或形成身分行為。按身分行為既為法律行為，其成立 自亦以意思表示為其要素，惟身分關係為社會組織之基礎，與公益密 切有關，於法對其成立要件及效力予以規定，並具強行性。法律行為 之成立及內容者，尚非完全相同。茲就說明如下：

(一)身分行為之分類

1.純粹身分行為、身分財產行為

自行為之性質而分，身分行為有純粹身分行為與身分財產行為之 別。純粹身分行為乃以發生或消滅純粹身分關係為目的之行為，即結 婚、兩願離婚、收養、合意終止收養、認領等行為。身分財產行為乃 發生或消滅或變更身分財產關係之行為，例如訂立或廢止或變更夫妻 財產制契約(民法第 1004 條、民法第 1012 條)、兩願離婚簽訂離婚契 約書協議、扶養方法(民法第 1120 條)等是。

純粹身分行為，民法總則編關於行為能力、意思表示、代理、條 件或期限等之規定，不能適用或不能完全適用。但身分財產行為，性 質上亦為財產行為，自應適用民法總則編之規定。例如結婚固不許他 人代理，但代理夫妻之一方與他方訂立夫妻財產制契約，則無不可是。

309 邱聰智著、姚志明修訂，新訂民法債編通則(上)，頁 60；劉春堂，民法債編通則(一)契約法總論，頁 34；日本學者加藤雅信教授認為，近代民法三大原則分別為：契約自由原則、所有權絕對原則及權利平 等原則。而於此三大原則外，於侵權行為則有過失責任原則。請參閱加藤雅信，契約法，頁 9。

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故兩願離婚也應不許他人代理。

2.單獨行為、契約、合同行為

行為之構成而分，身分行為有單獨行為、契約與合同行為之別。

單獨行為，例如認領(民法第 1065 條第 1 項)、對未成年人結婚等之同 意(民法第 974 條、981 條、1049 條、1076 條之 1、1076 條之 2 第 2 項、1080 條第 6 項、1080 條之 1 第 3 項)等是。契約，例如婚約、結 婚、兩願離婚、收養、合意終止收養等是。合同行為，例如親屬會議 之決議(民法第 1135 條) 。

3.形成身分行為、附隨身分行為、支配身分行為

自行為之效力而分，身分行為有形成身分行為、附隨身分行為與 支配身份行為之別。形成身分行為乃直接發生或消滅身分關係之行為，

例如結婚、收養、認領之發生身分關係，兩願離婚乃合意終止消滅身 分關係是；其與前述之純粹身分行為同其內容。附隨身分行為乃附隨 於身分變動之身分行為，例如因結婚而訂立夫妻財產制契約，因兩願 離婚而對未成年子女親權之行使為協議(民法第 1055 條第 1 項)等是。

(二)身分行為之特性

狹義之身分行為係指純粹身分行為或形成身分行為，其非身分財 產行為，亦非一般之財產行為，有其特性，民法總則編關於法律行為 之規定，不能適用或不能完全適用。

1.身分行為之能力

民法總則編對於行為能力以年齡為一般的抽象標準，分為無行為 能力人、限制行為能力人及有行為能力人，並以受監護宣告之人為無 行為能力人，即有意思能力之人未必有行為能力，其立法理由在防止 其財產逸散，並保護交易之安全，即自財產行為之立場為考慮。惟身 分行為，行為人關於身分之發生或消滅，如得以認識其行為之意義，

且有預期其效力之意思能力者，即有身分行為之能力。是故，身分行 為不適用民法總則編行為能力之規定，身分行為之能力與意思能力為 一致。

受監護宣告者，如其精神障礙或心智缺陷已不存在，回復常態，

具有意思能力時，於依法撤銷監護宣告之前，於財產行為，固仍為無 行為能力人，但於身分行為，為有行為能力，則得為有效之結婚、收 養等行為 (參照前司法行政部 64 年 4 月 12 日臺(64)函民字 03282 號 函)。

2.身分行為之效果意思

意思表示為法律行為之要素，如效果意思與表示行為不一致時，

其效果為何？有意思主義與表示主義之不同見解。民法總則編第 86 條、88 條及 89 條關於意思表示欠缺之規定，係以表示主義為原則，

以意思主義為例外；第 87 條第 1 項以通謀之虛偽意思表示為無效，但

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不得以其無效對抗善意第三人，即以意思主義為原則，以表示主義為 例外。亦即採取折衷主義，此於財產行為重視交易安全，使其發生非 行為人內心所欲發生之法律效果者，尚無不合。

身分行為之效果意思，為當事人全人格之活動，為本質的杜會結 合之意思，對欠缺本質意思者，強使之發生身分關係，為不可能之事，

為保護善意第三人，今欠缺意思而虛偽結婚．收養等之當事人，發生 身分關係，亦無意義。從而，於身分行為應採取意思主義，與財產行 為採取折衷主義者，有所不同。身分行為之成立如欠缺意思，即為無 效。故如兩願離婚契約之簽訂如欠缺意思，也應即為無效。

3.身分行為之撤銷

民法總則編對於法律行為撤銷之規定，其事由主要為意思表示之 瑕疵(民法第 88 條、89 條、92 條)，撤銷之方法，原則上以意思表示 為之(民法第 116 條)，不必提起訴訟(民 74 條為例外)，撤銷之效力有 回溯力(民法第 114 條第 1 項)。身分行為之撤銷，其事由固有因被詐 欺或被脅迫之意思表示瑕疵者(民法第 997 條)，但主要為結婚、收養 等實質要件之違反(民法第 989 條至 996 條、民法第 1079 條之 5)，其 公益性強烈，且因已發生身分關係，牽涉甚廣，故撤銷須以訴訟為之，

且撤銷之效力不溯及既往(民法第 998 條)。由是觀之，身分行為之撤 銷，親屬編另為規定，不適用民法總則編之上開規定。

4.身分行為不許代理

身分關係為本質的結合關係，當事人依身分行為成立或消滅此一 關係，自須尊重本人之意思，由其自行為之，不許他人之代理。

5.身分行為不得附條件或期限

民法總則編第 99 條至第 102 條規定有條件及期限，以之為法律行 為之附款，此於財產行為固得適用之。惟一般見解均認身分行為，基 於公益上之限制，不許附條件或期限。按如對身分行為附「解除條件」，

例如約定生男孩後，婚姻消滅是，或「附終期」，例如約定僅結婚五年 是，即違反身分關係之本質，亦使身分關係之效力陷於不確定狀態，

自為法所不許，其身分行為應為無效。又，如為附「停止條件」，例如 約定於將來存款二百萬元時為結婚是，或附「始期」，例如約定二年後 結婚是，尚未涉及身分行為意思之問題，亦未踐行身分行為之方式，

並無結婚效力可言。

離婚契約是一對已婚夫婦簽訂的契約，描述了這對夫婦如何處理 其家庭責任。離婚契約是針對「兩願離婚」所建立的身分契約，類似 和解書，夫妻雙方提出自己的「需求條件」，經過一番協調後達成共識，

立書於協議書上，並簽名蓋章，如此，這項「獨立宣告書」即算完成。

事後雙方再協同兩名離婚證人，前往當地戶政機關辦理離婚登記完成 兩願離婚之效力。但兩願離婚之夫妻通常大都透過兩願離婚契約來約

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定財產如何分配、子女扶養費與贍養費給付等有關離婚後的財務事項。

故兩願離婚契約書內容應包括兩願離婚、財產分配及子女親權的行使 三個契約，衡諸社會常情，應認當事人之真意，係於協議離婚時，就 以婚姻為基礎之夫妻財產於離婚後如何分配，及子女親權問題，併予 解決。這種方法可以減少甚至消除法院干預的必要性。我國雖無婚前 協議契約與兩願離婚時訂定有關財產分配之離婚協議之明文規範，惟 現行實務上卻日益盛行，並且漸漸產生爭訟。關於得以訂定之內容，我國學 者通說至多僅肯認夫妻間如何共營婚姻生活，如住所地與家庭生活費用之數 額約定等。然實務有案例卻允許夫妻事先約定關於離婚後財產之分配，或一 方外遇時之約定等有違公序良俗之虞之約款。從契約成立與生效要件為出 發，說明兩願離婚契約的關係，進而探討兩願離婚契約的成立與有效 之要件。兩願離婚契約成立要件與生效要件：

按意思表示指一個人將其法效意思表示出來之行為。因此一個意 思表示在其表意人將其法效意思表示出來時即為成立³¹⁰。但兩願離婚 契約乃身分契約，均應以書面為之即為「要式契約」。所謂兩願契約係

按意思表示指一個人將其法效意思表示出來之行為。因此一個意 思表示在其表意人將其法效意思表示出來時即為成立³¹⁰。但兩願離婚 契約乃身分契約，均應以書面為之即為「要式契約」。所謂兩願契約係