我國兩願離婚法之研究

國立高雄大學法律學系研究所

碩士論文

我國兩願離婚法之研究

The Research on the Consented Divorce Law in Taiwan

研究生：蘇家慶 撰

指導教授：呂麗慧 博士

謝誌

隨著論文的完成，也代表碩士研究生涯將暫時告一段落。回首在 研究所就讀的期間，曾經徜徉於學術研究之樂趣。由衷感謝恩師呂麗 慧教授三年半來在課業、論文及生活方面的指導與教誨，使我獲益匪 淺，方能使本論文順利完成，僅此致上最誠摯的謝意與敬意。也謝謝 老師對我的寬容，讓我在寫作方面得以自由發揮，使本論文在充滿自 己主觀想法的情況下亦得順利完成！ 其次，感謝口試委員蔡顯鑫老師以及張鈺光老師，在論文口試時， 惠予提供許多寶貴之意見，也讓我藉由口試時與老師們的討論得到了 很多新的啟發，使本論文之架構與內容得益臻完善，也讓這本論文更 臻完美，亦在此致萬分謝意。 近三年半年來研究生涯，諸多好友在精神上的鼓勵與支持，對我 的幫助非筆墨所能形容。特別要感謝法伶、宏銘、孝志、欣蓉、逸松、 育良、國評、羽捷、明達、佳興、恭賢、麗娜、錦昌、伯翰、孟紜、 穎珍、誠戰，以及其他許多幫助過我的同窗好友，有大家的陪伴，才 讓我在寫作的道路上，並不孤單。要感謝的人太多了，不一一敘述， 在此向所有幫助我的人說聲謝謝。 最後要感謝的，總是生命中最重要的人，亦即我最親愛的家人。 特別是妻子麗玲及已故的母親對我的鼓勵與包容，是這本論文完成的 最大靠山與後盾。謝謝你們願意尊重、支持我做的決定，並且無論在 精神上或者經濟上總是毫無保留地給予我最大的支持。我很慶幸自己 始終沒有讓你們失望，也如願地走在自己所選擇的人生道路上，如果 往後我能有任何一絲的榮耀或成就，都應該歸屬於你們，我愛你們！ 蘇 家 慶 謹志 高雄三民 寒舍書齋 己亥年臘月十九日

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我國兩願離婚法之研究

指導教授：呂麗慧博士(副教授) 美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士 國立高雄大學法律學系暨研究所 學生：蘇家慶 國立高雄大學法律學研究所 摘要 所謂兩願離婚又稱為「協議離婚」或「合意離婚」，係指夫妻依法定方式訂立解消 婚姻關係而言。兩願離婚制度，外國立法例因受基督教信仰影響，認為婚姻是男女雙方 在神面前永久神聖結合，不願公然採納，婚姻當事人兩願離婚時，通常以構成分居特定 的時間、婚姻破裂不能挽回或其他法定離婚原因，且須經法院判決始准離婚。然而我國 自古代即採用兩願離婚制度，兩願離婚可免夫妻為離婚而對簿公堂，避免家醜外揚。在 法律上稱之為「兩願離婚」，是指夫妻雙方均有意願要結束婚姻的情形下，在婚姻已無 法再繼續時，以書面方式書寫清楚詳盡，並有二位證人簽名，再向戶政事務所辦理離婚 之登記。在兩願離婚時可並訂立離婚契約，夫妻雙方須考慮清楚與理智的討論離婚的各 項事宜，如：財產的分配、子女的親權歸屬、贍養費、探視的時間、子女教育生活費用 的支付方式····等。主要為身分上及財產上的效力二個範圍。身分上的效力部分，包括 同居義務、貞操義務、日常家務代理、繼承權及姻親關係等的消滅，另子女的親權也在 此一範圍內；在財產上的效力部分，包括夫妻財產的分配、贍養費的給付、債務的清償 及損害賠償等。我國現行法上之兩願離婚法，已非古代夫家作爲逐出離婚之一種手段， 而是基於夫妻獨立對等之立場，貫徹當事人意思自主之原則，有如法國大革命之時期， 將婚姻解銷爲民事上之契約，契約既可訂立，亦可終止。 本論文主要是以我國兩願離婚法並以基於夫妻雙方當事人意思自主之原則之兩願 離婚要件與所簽訂兩願離婚契約法律效果為主要的研究探討中心範圍，並提出外國相關 離婚的法律制度之立法例予以比較。我國兩願離婚現今仍是最主要之離婚方式，2017 年兩願離婚的對數就有五萬多對，占所有離婚方式有八成之多。惟雖現行兩願離婚制度 已改採行登記要件主義，然在戶政人員僅有形式審査權並沒有實質上的審查權之離婚申 報制的情形下，夫或妻可能在無離婚眞意之狀態下，逕由戶政機關受理離婚登記之申請， 而爲離婚之登記者，仍大有其可能。尤其我國社會尙存有男尊女卑思想，而社會地位低 劣又爲經濟弱者之妻，在不知不覺之狀況下，被作成離婚登記者，自屬不鮮。故仍無法 完全防止輕率離婚與確保當事人之自主離婚眞意。關於離婚後之贍養費給付與離婚後之 損害賠償，民法僅對於裁判離婚設有規定，對於兩願離婚未為協議者則不得請求離婚後 之贍養費給付與離婚後之損害賠償。故法律上就兩願離婚之效果，若離婚契約沒有明訂 下是不承認贍養費與損害賠償，且就所簽訂之離婚契約未顧及離婚後弱勢配偶之一方，

-II- 亦輕忽子女之需求與利益。是如斯現行兩願離婚法以兩願離婚要件及兩願離婚契約為探 討中心之弊病應如何予以改進、其改進方向與方法如何符合國情，使之成爲一因事、因 地、因時而制宜之修法法的建議。研究方法，學說與實務並進，廣泛蒐集與離婚制度相 關之期刊、論文、專書乃至實務判決，以祈全盤明瞭我國兩願離婚法之兩願離婚要件及 兩願離婚契約運作實況。 關鍵詞：兩願離婚、兩願離婚要件、離婚契約、贍養費、離婚後之損害賠償

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The Research on the Consented Divorce Law in Taiwan

Advisor: LU, LI-HUI

S.J.D., Indiana University Maurer School of Law-Bloomington. Associate Professor, Department of Law

National University of Kaohsiung

Student: SU, CHIA-CHING

Institute of Law

National University of Kaohsiung Abstract

The so-called consented divorce is also called "Divorce Agreement" or "Divorce by consent", which refers to both the husband and wife determine the dissolution of marriage in accordance with the law. Because of the influence of the Christian faith, foreign legislative cases consider that marriage is a permanent and sacred combination between a man and woman in front of God; they are not willing to adopt consented divorce publicly. When two parties decide to divorce, they usually take the specific time of separation, unrecoverable marriage situation or other legal causes as divorcing reasons to be adjudicated by the court. Since ancient times, my country has adopted the system of consented divorce. The consented divorce can avoid checking evidence of both parties at court and avoid the private things from being public. In law, the consented divorce means that both husband and wife have the willingness to end the marriage. When the marriage can no longer continue, the details are clearly written with two witnesses sign on it and then the Household Registration Office handles the divorce. Once deciding consented divorce, two parties must consider clearly and discuss rationally about the divorce matters, such as the distribution of property, alimony, the parental rights of the child, the time of visiting children, the cost of education and living of the child. It contains mainly two aspects of the effectiveness which are the identity and property in divorce. The effectiveness of the identity includes the extinctive obligations of cohabitation and chastity and the extinctive relationships of daily housekeeping agent, inheritance and affinity, etc.; the parental rights are also within this part. The effectiveness of the property includes the distribution of the husband and wife properties, the payment of alimony, the debt settlement and the compensation of damages. Currently the consented divorce law is not the mean used in ancient, but based on the independent position of husband and wife and implementing the principle of party autonomy; as during the period of the French Revolution, the marriage was a part of the civil affairs, the marriage contracts can be made or terminated.

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requirements and the contracts of the consented divorce, and internationallegislative

examples were proposed for comparing. The consented divorce in Taiwan has still been the main divorce pattern. In 2017, there were more than 50,000 pairs of consented divorce, accounting for 80% of all the divorce methods. However, although the current consented divorce system has been changed to adopt the registration essentialism, the household staff only has the formal but no substantive review right. The husband or wife may divorce without his or her willingness, but the household administration agency just accepts the application of divorce registration, and this situation will still happen possibly. In particular, it still reveals the male chauvinism in our society, the phenomena that the wife with the economically weak status divorced unconsciously is not uncommon. Therefore, it is still impossible to completely prevent imprudent divorce and ensure the true intent of both parties in the divorce. The Civil Code only stipulates the payment of alimony and damages after divorce for the referee divorce. For those who do not reach an agreement about the payment of alimony and the damages during the consented divorce, they do not have the right to make a claim to the related payment. Therefore, taking the effect of the consented divorce in law into consideration, if the divorce contract is not clearly stated about the compensation for the alimony and damages, the related payment will not be admitted in law. Then, the signed divorce contract cannot protect the weak one in economic after the divorce, and the requirements and the benefits of the children will be neglected easily. The defects of the current consented divorce law which focuses on the consented divorce requirements and the contracts do exist as above. Therefore, exploring the directions and methods to improve the abuses and make the related law fit in with the national conditions, in accordance with the case, the time and the place is important. About the research methods, in order to completely understand the requirements and contracts of consented divorce operating in Taiwan, this research took both theories and practices, extensively collecting journals, essays, special books and even practical judgments related to consented divorce system.

Keyword: The Consented Divorce, The Consented Divorce Requirements, The

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大綱目次

第一章 緒論

---1 第一節 研究之動機與目的---2 第二節 研究之方法與範圍---4 第三節 研究架構---4

第二章 外國離婚法之介紹與比較

---7 第一節 美國---8 第一項 離婚制度的沿革---8 第二項 現行法的規定---14 第二節 日本---32 第一項 離婚制度的沿革---32 第二項 現行法的規定---35 第三節 大陸---41 第一項 離婚制度的沿革---41 第二項 現行法的規定---51 第四節 與我國兩願離婚法之比較---76

第三章 我國兩願離婚之要件及效力

---79 第一節 我國兩願離婚法之沿革史與概論---79 第一項 我國兩願離婚法之沿革史---80 第二項 我國兩願離婚法之概論---100 第二節 兩願離婚成立之實質要件---113 第一項 當事人有合意意思能力---114 第二項 未成年人得法定代理人同意---116 第三節 兩願離婚成立之形式要件---118 第一項 須以訂立書面契約---119 第二項 須有二人以上證人之簽名---119 第三項 須向戶政機關為離婚登記---120 第四節 訴訟上調解或和解而離婚之特殊兩願離婚---122 第五節 兩願離婚之效力---128 第一項 身分上之效力---129 第二項 財產上之效力---134

-VI- 第三項 兩願離婚無效與撤銷之原因---145 第六節 小結---146

第四章 我國兩願離婚契約之分析

---151 第一節 兩願離婚契約的成立與生效---152 第二節 兩願離婚契約的無效與撤銷之原因---157 第三節 兩願離婚契約的自由、平等與正義原則---161 第四節 小結---163

第五章 法院實務判決評析

---165 第一節 受詐欺之兩願離婚要件與兩願離婚契約實務判決---165 第二節 受脅迫之兩願離婚要件與兩願離婚契約實務判決---175 第三節 顯失公平之兩願離婚要件與兩願離婚契約實務判決---189 第四節 違反婚姻財產揭露義務之兩願離婚契約實務判決---207 第五節 小結---212

第六章 結論

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參考文獻

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圖目錄

-VIII- 表目錄 表一：2015 年世界主要國家最新離婚率---7 表二：國內近年離婚對數、離婚率及離婚高峰---109 表三：國內近年離婚對數按婚齡區分---109 表四：鄰近國家離婚率(單位：‰)---109

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第一章 緒論

我國就離婚固有法係採取肯定之立場，並無所謂「神所合者，人 不得將其離」之思想。蓋，固有法上以夫妻關係爲人合關係，不同於 父子兄弟爲天合關係，婚姻既爲後天，人爲的結合，自亦可依合意而 離婚。因此，齊東野語(宋、周密)謂：「父子天合，夫婦人合。人合者， 恩義有虧，則已矣」。昏儀(清、錢大昕)亦謂：「父子兄弟以天合者， 夫婦以義合者也。以天合者，無所逃於天地之間：而以人合者，可制 以去就之義。」民間也有「語云：合則留，不合則去」之思想1_。因此， 婚姻既因兩家之同意而合，自亦可依合意而離婚。惟，因固有法上以 婚姻之目的是在爲家、爲父母、爲祖先，如禮記(昏儀)即謂：「婚禮者， 將合二姓之好，上以事宗廟，而下繼後世也：故君子重之」，此種視結 婚爲超越個人之事，以夫妻之結合居爲次要之思想，致使離婚事由多 與祖先、父母、宗族或家屬有關(尤其在夫方)，七出及義絕之制及其 各事由即本於此2_{。因而所謂夫妻兩願離婚實際上也因此種家族、宗族} 團體主義而淪爲夫家棄媳之代用制，妻之合意，並無實質之意義3_。迨 進入清末民初，政制法度全面革新，廢除了以往之七出與義絕，改採 呈訴離婚(即判決離婚)，惟清末民初之歷次民律草案仍斟酌舊律而保 有兩願離婚之制度，大理院判例與解釋，亦依循舊律承認兩願離婚。 兩願離婚是指夫妻雙方達成解除婚姻關係以及與離婚有關問題處 理的合意，並按特定程序解除婚姻關係的離婚方式。特殊兩願離婚是 通過訴訟程序，在法院主持之下，婚姻當事人就離婚和離婚相關問題 的處理達成一致意見而解除婚姻關係。法院以調解方式製作離婚調解 書解除夫妻雙方的婚姻關係。由於兩願離婚是婚姻當事人在沒有外界 壓力，自覺、自願的基礎上達成的離婚合意，體現出尊重婚姻當事人 婚姻意思自治的現代法治精神，並且對離婚後相關問題的處理也是在 體現雙方意願的基礎上達成的一致協議，能避免矛盾激化，有利於保 護個人的隱私和離婚協議的執行，並且法律程序相對比較簡便、易行， 因此被認為是一種比較自由、合理的離婚方式。兩願離婚是在一種以 相互諒解為本意，在非激烈對抗的環境中展開的，雙方的情緒會處於 較平和狀態。而離婚審判是指以審理時提出的情況為根據，以離婚實 體法的原則和規則為準繩，對當事人間的離婚糾紛以判決的方式解決。 審判可能增加夫妻間的不和與緊張，也許更會將有可能緩和的局面予 以破壞，且極易導致夫妻雙方當事人在離婚後仍以仇人相視，互相憎 1 戴炎輝，中國固有法上之離婚法(上)，法學叢刊，16 卷 2 期，1971 年 4 月，頁 13。 2 同上註 1。 3 戴炎輝著，中國法制史，三民書局，民國 55 年，頁 240。

2 惡以至終生。這是因為判決是在法庭查明案件事實的基礎上作出的， 法庭審理會增加夫妻雙方相互指責，從而加劇已有矛盾。兩願離婚則 有利於消除雙方感情上的對立，本質特徵是始終尊重當事人意志，使 當事人在自願的前提下，在互相理解的基礎上達成共識，從而使糾紛 得到解決。 我國現行離婚法採自由放任之兩願離婚，在兩願離婚中，任由當 事人決定離婚之效果，完全不管是否可能有不公平現象，實務上造成 離婚婦女的弱勢處境。我國之兩願離婚法中，國家介入之情形較爲輕 微，制度設計上更尊重當事人之意願，而仍有放任當事人以意思表示 協議離婚之可能，國家僅在一方無合意之情形下，才有以裁判離婚或 訴訟上調解或和解而離婚之特殊兩願離婚介入之空間。臺灣自 2000 年至 2010 年間，各年度夫妻離婚對數(完成離婚登記)及各地方法院辦 理離婚事件件數的綜合統計結果顯示各年度兩願離婚的件數，皆遠遠 超過裁判離婚的件數，2005 年 62,650 件離婚案件中，到法院裁判離婚 的有 7,821 件4_{。每年兩願離婚約占臺灣每年夫妻離婚對數的九成左右。} 這個統計顯示台灣人民基本上如果要離婚時，傾向於選擇兩願婚的方 式解除婚姻關係。 婚姻是家庭結構的基礎之一，每一段婚姻的開始總是有著無限的 期許，然而婚姻並非如童話生活般的圓滿結局，而是努力共同經營的 開始。若是日後夫妻關係不睦終至破裂，極可能走上離異一途。婚姻 家庭法律制度，尤其是離婚制度是否完善，直接影響著社會的進步與 發展。如何在保障離婚自由的同時實現法律的公平正義是世界上實行 自由離婚制度的國家共同面臨的問題。在設計兩願離婚制度時，必須 遵循一定的立法原則，並把這種反映社會基本價值追求的立法原則作 為立法者應當遵循的準則或指導方針來全面設計、通盤考慮。只有這 樣才能設計出科學而完善的離婚制度，也只有這樣才能修改制定出科 學而完善的兩願離婚法。

第一節 研究之動機與目的

婚姻的本質，係兩性以永續的精神及肉體結合為目的，以真摯的 意志營造共同生活。婚姻之維持，必須建立在夫妻雙方犧牲奉獻、容 忍付出的共同努力下，此乃婚姻之基本倫理道德。因此，若夫妻雙方 已確定喪失前述意志與犧牲奉獻精神，且欠缺夫妻共同生活之實體， 又無回復之跡象時，僅維持戶籍上登記之婚姻，有名無實，該婚姻已 4 陳惠馨，性別關係與法律─婚姻與家庭，元照出版公司，2015 年 2 版，頁 226。在司法院統計寫著 2005 年有 15,642 件裁判離婚案件，但综含司法院其他統計資料顯示該項統計將夫妻雙方重複計算，因此實際 裁判 離婚件數應該是 7,821 件。

3 喪失社會生活之實質基礎，愛情既已喪失，將來共同生活之回復已不 可期，倘若維持此種婚姻關係，恐只存餘嫌惡與怨懟，無法達到婚姻 之目的。近代法之婚姻觀，在於尊重當事人雙方之自由意思，而不強 制結合關係，故而對自由的婚姻意思喪失之當事人，如仍強制其繼續 婚姻關係，有失道德之根據，亦與法之目的相違。如繼續無愛情之婚 姻，即為對婚姻之冒瀆，無法彰顯婚姻之價值。故兩願離婚法的基本 精神，係救贖而非懲罰，係正面處斷而非負面的責難。 由於各個婚姻當事人彼此間之生長環境、社會經驗、生活習慣、 價值觀念乃至於事務處理之態度等種種差異，致經營婚姻共同生活之 際，衝突齟齬在所難免。加以，近代婚姻制度受個人主義思想支配甚 深，主張婚姻之目的僅以夫妻雙方的結合及共同生活為本旨，此一觀 念直接影響到婚姻與家庭之健全，忽視婚姻對社會整體之價值，致各 國離婚率均有顯著增加之趨勢5_{。夫妻間若時起勃谿情感乖離，而致婚} 姻破裂無法繼續共同生活時，倘若仍一概全面禁止離婚，非但不能阻 止婚姻之破裂，且易造成法律上有婚姻關係，然事實上婚姻關係已解 消之矛盾狀態，更易增加通姦行為之發生與非婚生子女之出生率，甚 或造成當事人會另營事實上婚姻之情事。婚姻是人生之大事，家庭之 基礎，追求幸福美滿婚姻是人類共通之理想。幸福美滿婚姻家庭固應 受維護，但若於婚姻破裂，難期夫妻雙方再營造婚姻共同生活之時， 一味堅持婚姻非解消，而使怨偶隱忍，過著有名無實的婚姻生活，實 為殘忍。故而，承認離婚制度之存在，實屬無可避免之結果。離婚制 度係人為解消婚姻的方法之一，旨在於消除因不和諧的家庭生活所帶 來的社會問題，進而重建較健全的社會秩序。離婚乃是婚姻安定性之 目的無法達成時，對於永久共同生活之婚姻理念與個人利益之調整， 隨著離婚原因立法主義之變遷，離婚法之基本理念已由離婚制裁走向 離婚救濟之思想，而為避免因離婚致產新的社會問題，離婚事件之重 心亦有移置於離婚效果領域之趨勢。高居不下的離婚率確也是一個事 實，而離婚後所衍生的各種法律問題，包括子女的親權、扶養、贍養 費、夫妻財產、債務等等，均須加以解決。 本文的研究動機及目的，現今在我國兩願離婚仍是最主要之離婚 方式，惟雖現行兩願離婚制度已改採行登記要件主義，然在戶政人員 僅有形式審査權的情形下，仍無法完全防止輕率離婚與確保當事人之 離婚自主的眞意。且法律上就兩願離婚之效果，不承認贍養費與損害 5 陳美伶，離婚效果中贍養費給付制度之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 1，民國七十三年。 以我國為例，台灣地區粗離婚率於民國七十年為千分之 0.83；以後逐年增加，民國八十年為千分之 1.38； 至民國八十七年更增加為千分之 2.00。請參照彭懷真著，婚姻與家庭，台北巨流圖書公司，頁 139，一九 九六年版；戶役政資訊為民服務公用資料庫，統計資料查詢戶籍人口統計之四表二十二「臺閩地區人口 結婚、離婚對數、粗結婚率及粗離婚率」詳細數據，請參照頁 2 之附表。

4 賠償，未顧及離婚後弱勢配偶之一方，亦輕忽子女之需求與利益。是 如斯現行兩願離婚制度之弊病應如何予以改進、其改進方向與方法如 何符合國情，使之成爲一因事、因地、因時而制宜之立法的建議、與 作爲此修法時參考之外國立法例之介紹與比較及我國兩願離婚沿革之 考察，便是本文之主要探討重點。在我國幾乎占八成以上離婚是兩願 離婚方式，所以，對於我國兩願離婚法之兩願離婚要件與離婚契約而 產生離婚效果為探討中心，即有加以研究、探討之必要。

第二節 研究之方法與範圍

過度簡便的兩願離婚法，則法律無異反面承認恣意之離婚，然而 兩願離婚之嚴格化乃至否定，則發生事實上之離婚、通謀之離婚，造 成法與事實的不一致。因此，在如何不影響兩願離婚之簡便和平的優 點下，國家公權力適當的介入，以防止草率離婚或強者藉兩願離婚之 名，行離棄弱勢夫妻一方之實的現實發生，與該國家公權力介入時， 如何與兩願離婚之離婚自由，相互調和、運用。在本研究論文中除了 介紹我國固有兩願離婚制度之沿革，檢討我國現行法之規定、學說判 例及其他實務上之見解外，並將透過外國立法例的比較與介紹，對現 行規定缺漏之處，提出具體建議與修法的參考。本文研究方法，採理 論與實務並重，並以中文資料為主，並以外文資料為輔，並以外國法 予以比較分析為主要的研究範圍。

第三節 研究架構

本論文共分六章，各章欲論述之內容如下： 第一章：緒論。說明本文之硏究動機與目的、研究方法與範圍以 及研究架構。 第二章：外國離婚法之介紹與研究。我國之兩願離婚制度，在比 較法上乃鮮有其例、極其獨特的制度，殊有從比較法的觀點加以探討 之必要，可惜我國學界就此硏究付諸闕如。他山之石可以攻錯，欲知 中外兩願(協議)離婚制度之異同及其優劣，並吸取外國立法例之長處 以爲修法時之參考，則非參證外國立法不能竟其功。本文於此章除花 費許多篇幅介紹外國之立法例與其運作情形或改正動向外，主要針對 於美國、日本以及中國大陸相關離婚法，更有詳細的介紹。比較研究 法係比較各種法律制度，說明其特點及優缺點，與各國家民族之關係。 利用比較研究法可以將各法律體系，比較其異同與得失。本文亦將針

5 對所蒐集之探討我國離婚法制之相關文獻資料，以歸納分析法加以剖 析。並藉由各法律體系的優劣利弊比較，取其所長，截其所短，作為 我國目前就兩願離婚制度之改進建議與檢討方向，將是我國兩願離婚 法修正之重要參考對象與借鏡。 第三章：我國兩願離婚之要件及效力。首先介紹我國之兩願離婚 沿革史、時代背景與造成離婚增加之主要原因以及兩願離婚法之概論， 並主要針對現行法兩願離婚法之要件及效力進行研究與分析。74 年修 正後之民法第 1050 條規定:「兩願離婚者，應以書面為之，有二人以 上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記，」以及 98 年 4 月 29 日 增訂民法第 1052 條之 1 規定:「離婚經法院調解或法院和解成立者， 婚姻關係消滅。法院應依職權通知該管戶政機關。」 因此，兩願離婚 可以分為「非訴訟上調解和解離婚」及「訴訟上調解和解離婚」兩種。 就我國現行兩願離婚法之實質要件與形式要件以及離婚效力之內容主 要身分上之效力與財產上的效力進行分析硏究。 第四章：我國兩願離婚契約之分析。離婚契約是針對「兩願離婚」 所建立的契約，類似和解書，夫妻雙方提出自己的「需求條件」，經過 一番協調後達成共識，立書於協議書上，並簽名蓋章，如此，這項「獨 立宣告書」即算完成。兩願離婚契約為身分契約應注重當事人之真意， 也具公益性，因此離婚後的法律效果與保障離婚後的經濟弱勢，則成 為現代兩願離婚契約討論的重點之一。兩願離婚契約的概念應重新調 整並轉變為一種包含公平(Fairness)的法律關係，讓較弱的一方當事人 受到更多的保護，讓雙方當事人都有義務更多地考慮對方的利益，以 達到離婚契約之實質契約正義。 第五章：法院實務判決評析。本章主要探討兩願離婚重點不是可 不可以離婚，而是離婚後的效果是如何，故應因而針對兩願離婚要件 與兩願離婚契約詐欺、脅迫、顯失公平、或違反婚姻財產揭露義務應 逐一公平檢視並作法院實務判決的蒐集與分析來加以探討。觀察我國 現行兩願離婚之社會現況並對之加以分析，希冀藉由觀察現行實務判 決並以歸納分析法就現行實務判決加以剖析，以瞭解社會普遍存在之 兩願離婚之困境，進而提出本文對現行兩願離婚法制發展趨勢之檢討 與建議。 第六章：結論。如何能確保當事人離婚眞意，並充分考慮離婚後 弱勢配偶之生活保障，及未成年子女之親權與養育，使兩願離婚不失 爲最理想之離婚方式，實爲現階段離婚法修改之重心與方向。本章主

6 要說明現行兩願離婚法之缺失所在，現行的我國兩願離婚制度，仍存 有許多尚欠完善之處，不足以解決現狀中的各種問題。站在離婚之法 律統制立場與站在離婚妻及未成年子女之保護立場，認爲我現行兩願 離婚法仍須改弦更張，作適當修正。依管見建議「透過兩願離婚方式 離婚者可依離婚契約書請求贍養費、扶養費及對未成年子女最佳利益親 權作適當妥善的安排」、「應透過戶政機關或法院實質審酌離婚契約書 標準的具體化」、「司法單位辦理實務研討，凝聚裁判基準的共識」等。 故兩願離婚至少應：(1)戶政機關應採取實質的審査主義之離婚申報制 或經法院甚或是公證處實質審酌，以確保離婚夫妻當事人之眞意，(2) 離婚契約應具備程序上之明確性、實質上之公平性、並貫徹婚姻的本 質目的之原則，(3)加強離婚前的婚姻專家諮商與協談，(4)就離婚後財 產的分割要妥善處理及充分考慮離婚後子女之親權適當妥善的安排， 充分藉由法院爲子女利益之介入，以保障未成年子女最佳之利益，(5) 充分考慮離婚配偶之生活，承認離婚後損害賠償、扶養費及瞻養費之 請求。期許現行兩願離婚制法，能於修改之際，立法者能考慮立法須 符合社會現況與民情，才不致於脫離現實。使我國之兩願離婚法臻於 理想，更發揮其機能。

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第二章 外國離婚法之介紹與比較

隨著社會的急遽變遷，婚姻的樣貌已產生諸多變化，例如結婚意 願低落、離婚率攀升、外遇、同居、婚前性行為、婚齡延後、以及少 子化比率的逐年增加等現象，足以顯示目前世界各國所潛伏的婚姻問 題日益嚴重，婚姻與家庭正面臨著嚴峻的考驗，世界各國離婚率不斷 增加(參閱附表一)。 表一：2015 年世界主要國家最新離婚率 國家 離婚率(=(離婚對數/年中人口數)1000) 世界排名 美國 3.1 1 大陸 2.8 2 瑞典 2.5 3 芬蘭 2.5 3 臺灣 2.3 4 墨西哥 2.2 5 南韓 2.1 6 西班牙 2.1 6 澳大利亞 2 7 新加坡 1.9 8 紐西蘭 1.9 8 日本 1.8 9 泰國 1.8 9 英國 1.6 10 資料來源：內政部統計處 離婚率之增減，基本上與一般人民之價值觀，與社會結構之改變有關， 一般人民對於婚姻之看法，與對離婚之態度，近年來產生改變，此為離婚 率增加原因之一。世界各國也因工業高度發展後，人們為了求生存、維持 家計，青壯年的人口湧向都市，因此造成家庭結構急速改變，往昔的大家 庭日漸式微，核心家庭成為社會的主流模式，這些轉變促使人際關係漸淡 薄，家族的力量對社會安定功能漸減，人與人之間的關係轉換快速，婚姻 關係亦因人群快速流動而增加更多的變化。因此，造成各國離婚率逐年攀 升，對婚姻與家庭帶來不少的衝擊及後續許多值得關注的議題。雖然兩願 離婚制度因各國立法不同而有不同定義，但若兩願離婚係立於當事人自主 合意解消婚姻關係爲要件之前提。離婚乃以與國民特質、文化、宗敎等有 息息相關之婚姻制度爲直接前提之社會現象，故須以社會學之方法硏究一

8 因事、因地、因時而制宜之理想離婚制度。且正因以他山之石可以攻錯， 故欲知中外兩願離婚制度之異同及其優劣，並吸取外國立法之長處以爲修 法之參考，則非參證外國立法例不能竟其功。比較研究法係比較各種兩願 離婚法律制度，說明其特點及優缺點，能取其所長與截其所短。比較研究 法在法律制度研究中廣泛運用而且具有極高的價值，故比較法的考察，應 特予重視。 以下即擬針對離婚法之美國規定加以敍述，至鄰國之日本、大陸，甚 早即承認協議離婚，其關於協議離婚之規定與我國之規定均頗爲接近，故 亦一併予以比較觀察。

第一節 美國

第一項 離婚制度的沿革

歐陸法系西方國家沒有兩願離婚制度，大部分都是判決離婚。更 早期西方國家認為結婚為神合是不可離婚，夫妻間無論出於何種原因， 均不得離婚。禁止離婚主義淵源於基督教的寺院法，盛行於歐洲中世 紀。其教義提倡禁欲主義，將婚姻視為“神之合，人不可離異”。然而 東方國家認為結婚為人合是可以離婚。所以，我國古代就有兩願離婚。 西方國家隨著社會的發展，禁止離婚主義已逐漸為許可離婚主義所代 替。許可離婚主義，它是人類進入文明社會以來的一種離婚制度，同 禁止離婚的主張比已是一種進步。許可離婚主義大致經歷了專權離婚 主義、限制離婚主義、自由離婚主義三個階段。專權離婚主義是丈夫 享有離婚的特權，即丈夫可單方面決定解除婚姻關係，只要符合法定 條件和程序即可，妻子則沒有離婚權。因而在封建社會中離婚又叫休 妻。專權離婚制度是奴隸社會和封建社會普遍通行的離婚制度，它是 與當時的社會制度相適應的。限制離婚主義是夫妻雙方均享有離婚請 求權，但離婚必須符合法定事由，所以這種離婚又稱有責離婚主義。 自由離婚主義主張可以根據當事人一方或雙方的意志而離婚的制度。 法律不要求一方構成一定的有責作為離婚的必要條件，在婚姻關係破 裂時，依照當事人一方或雙方的要求而准予離婚6_{。歐陸法系西方國家} 20 世紀初期有責離婚主義之理論係基於『應報主義』，對於有責配偶 加以制裁，有責主義之離婚法主要關注是否准予離婚之原因在於以有 責作為分配責任的標準。60 年代之後，各國立法採取破綻主義(破裂 主義)，若干資本主義國家例如英、法、德、瑞典等國家，對於離婚制 度又有進一步的變革。認為離婚是對事實上已經破裂的婚姻的確認， 6 許祥、傅紅娟，自由離婚的人性探析，重慶科技學院學報(社會科學版)，1 期，2008 年，頁 66。

9 是當事人擺脫陷入困境、痛苦婚姻的一種手段。對於即使雙方都無責 的婚姻，只要婚姻已陷入無可挽回的破裂即可准許離婚，此論點將婚 姻無可挽回的破裂作為離婚原因。後來歐陸法系西方國家離婚演進為 有責主義(具體事由)(Fault)再慢慢演進化為無責主義(No Fault)為無責 責任，最大問題是非常容易離婚。兩願離婚與判決離婚最大的不同處 在於兩願離婚是夫妻雙方均願意離婚，而判決離婚是夫妻之一方要離 婚另一方不願離婚。採無責主義是傾向於保護想要離婚夫妻之一方比 較好，但相對於不想離婚之另一方無法保障之婚姻權。無責主義客觀 上要證明婚姻已經破裂，如以一定期間(6 個月、2 年或 3 年)的分居來 證明婚姻已破裂的表徵。法院會搭配依苛酷條款不讓其離婚。

在英美親屬法稱爲 Family Law，有時也稱爲 Domestic Law，範圍比 我國親屬法狹隘，因基本上其規律之法律關係係以親子關係爲主，親 屬關係所生權利義務不似我國廣泛，更無家庭會議可言。親屬法制涉 及社會基本單位的家庭種種權利義務，規律人一生基本人倫關係，與 我人關係至篇密切。美國並無全國統一的家事法或親屬法，親屬法傳 統上被認爲各州規範的領域。結婚、離婚、扶養、收養等都由各州自 行立法加以規範。婚姻乃民事契約(Civil Contract)。州有保持婚姻之利 益 。 故 ， 婚 姻 關 係 僅 能 由 法 院 藉 由 離 婚 (A Divorce)或 宣 告 無 效 (An Annulment)解除(Dissolve)。大多數州法爲制定法，但法院判決可能更 爲重要，因制定法條文只是一般性7_。 英國人民移居美國當初，並無所謂之宗敎裁判所存在，但以特別 之立法行爲准許離婚，例如，新英格蘭殖民地(梅茵州、紐罕夏州、瓦 蒙 州 、 麻 州 、 羅 特 島 州 、 科 內 地 加 特 州 ) 即 採 立 法 離 婚 (Legislative Divorce)8而准許婚姻之離異。但蘇格蘭殖民地以外之州，均制定有關 離婚之制定法，設有絕對離婚及限定離婚(桌床離婚)之規定。1879 年 以來，即有一連串之聯邦離婚法統一運動，1905 年美國律師公會(ABA) 提出離婚程序法(Act On Divorce Procedure )9_{，1906 年聯邦離婚法會議在}

華盛頓舉行，達成共同協議，如何除去因法域不同之離婚法所帶來之 弊害，以及如何制定理想內容之離婚法(例如減少離婚原因，不以精神 病爲離婚原因，遺棄至少應繼續二年)。近幾十年來，對離婚法更有二 方面之改革運動，一爲對家庭事件應設有特別之管轄法院，即如少年 法庭之家庭問題特別法庭，二爲消除離婚實體法上之有責原則，盡管 在婚姻及離婚法之修正，在立法上仍有保守之色彩，1952 年全國婦女 7 楊崇森，美國家事法之理論與實際運作(上)，月旦法學雜誌，213 期，2013 年 2 月，頁 93-110。 8 立法離婚，過去在美國境內殖民地盛行，在憲法上有離婚之：規定以前，多數州承認此種離婚方式， 即由立法機關制定特定法許可之特定離婚。 9

10 律師協會委員會起草離婚統一法，建議擴大離婚原因10_{。1960 年生效} 之維士坎新州之親屬法，以五年繼續之別居爲離婚之原因，並賦與家 事法庭較大之權限。美國夫妻之間的法律關係，在過去一百六十年中 產生極大的變化。傳統上，先生為一家之主，對所有的財產享有所有 權及管理權；先生有權要求妻子的服務，但也有養她的義務。妻子不 具有法律人格，不能擁有或管理自己的財產，不能以自己的名義提出 告訴或被告，也不能立遺囑。美國各州直到 19 世紀中葉才先後通過《已 婚婦女財產法》(Married Women’s Property Acts)11_{， 恢復已婚女人的法}

律人格權，讓妻子有權掌管自己的財產，亦開始有權利以自己的名義 提出告訴及被告，但女人得到較全面的平等地位則是 1960 年代以後的 事。 在美國離婚法的發展各州皆有不同，但基本上是遵循英國的模式。 在英國，直到 1857 年，教會法庭是唯一對婚姻關係有專屬管轄權的機 構，依其職權，可同意廢止婚姻關係，使婚姻溯及失效；此外，英國 教會法庭也制定「桌床離婚」，使夫妻可以分居，但不可以再婚。同年， 英國通過婚姻訴訟法(Matrimonial Causes Act)，將婚姻訴訟之管轄權改 由國家接管，但完全保留教會法庭所建立之有責離婚法制。世俗法庭 接替教會的法律體系，婚姻管轄最後移轉至民事法庭後，對離婚的體 認卻未有更深度的思索，仍固守傳統見解，認為離婚的功能是為了治 療補救「錯誤」，故而，只有無罪的一方才能向有罪的一方請求離婚。 有責離婚法存在約有兩世紀之久，嗣自由主義及個人主義思想漸漸盛 行，婚姻漸漸被認爲係一種人爲之制度，而非不可分離之神聖結合， 法定離婚原因也逐漸放寬，從列舉之有責主義，演進爲概括之破綻主 義，從有責離婚法演進爲無責離婚法。 離婚是有效婚姻的解消。在 1969 年之前，在美國獲得離婚很困難， 需要確定“有責”為了使婚姻合法解消，必須至少有一個配偶必須通過 犯下其中一個來證明另一方違反了婚姻契約。列舉的行為構成法定離 婚的理由，通常是通姦，遺棄，監禁或身體或精神殘忍。如果沒有違 反了婚姻契約，就不會有離婚。如果發生違反了婚姻契約行為，無辜 的配偶可以選擇根據另一方的有責提出離婚。法院然後可以判決有利 於婚姻受害者配偶的判決。離婚在美國必須經過法院程序並取得法院 正式命令，而州法院是唯一可以合法結束婚姻的機構。法定的離婚有 責理由，從早期的通姦行為及身體的虐待，漸形擴張至一定期間(一年、 三年或五年)的任意遺棄、習慣性酗酒或吸毒、精神虐待、被判重罪(具 體的刑罰宣判)、感染性病等。一般而言，美國有責離婚事由可歸納如 10 即法院認爲有違反相互忠誠、尊敬、配偶權，或當事人不能人道時，如婚姻之維持，因雙方當事人之 不能容忍而無利可言，或對子女不利，對國家無價値時，應准予離婚。 11 林亭君，美國法離婚財產分配範圍之研究—對我國法之啟發，高雄大學碩士論文，104 年 8 月，頁 5。

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下 ： Adultery(通 姦)、 Desertion(遺 棄 )、 Physical Cruelty(身 體 虐 待 )、 Mental Cruelly(精神虐待)、Insanity(精神病)；此外，離婚之阻卻事由 概有：Recrimination(反控)、Provocation(挑釁、激怒)、Condonation(通 姦 宥 恕 )、 Connivance(縱 容 )、 Collusion(共 謀 )等； 此外， 以 德拉 瓦 州 (Delaware)為例，亦有以廣義的「不端正的行為」，取代定義性的具體 離婚原因者。 在美國 19 世紀時婚姻被視為一個不可分離的主體，這個主體由先 生作主，現代婚姻則被視為兩個平等個人的合夥關係，不必有任何有 責即可終止，而配偶個人的權利，也愈來愈比婚姻的隱私權受到重視。 近代「無責離婚」進入美國離婚法中，有其特殊的背景成因。所謂無 責離婚是離婚不需由任何當事人一方表明另一方犯了不法行爲，即使 對方沒有過錯，也可以提出離婚。法律准許家庭法院或其他法院對婚 姻任何一方之請求，准許離婚，而不要求申請離婚之一方證明對方已 犯了違反婚姻契約。同時規定無責離婚的法律也常限制不想離婚之當 事人提出潛在的法律上抗辯。無責離婚法律取消法院認定有責之需要， 賦予任何一方只以「不能協調之歧異」訴請離婚之自由。由於這些法 律產生了單方離婚之觀念：即任何一方覺得欲結束婚姻時，可以結束 並自由離開。首先，在「無責」離婚制度之前，美國離婚法與社會事 實間，有極大的落差，最重要的原因在於，此時美國不承認兩願離婚， 為符合有責離婚事由，在離婚訴訟中，夫妻兩造遂共謀虛構離婚原因， 以達到法院判決離婚之效果，此種為滿足離婚普遍性的需求與必要， 使當事人、律師，甚至於法官也成為共謀，造成嚴重的偽證(Perjury) 情形，迫使離婚的改革刻不容緩；再者，有責離婚須在公開審理的法 庭內揭露家醜，亦有侵犯當事人隱私之虞；婚姻具有複雜性與雙面性， 在一段婚姻關係中，如何確切認定雙方婚姻之有責性，更是備受質疑， 準此，在有責離婚所面臨上述的重大挑戰下，以無責離婚為主流之改 革方案遂無可擋，推動者主張，法院在判准離婚時，應跳脫傳統有責 思考模式，代之以夫妻間產生不協調或意見分歧所造成的婚姻破綻原 因，以遺憾但必要的態度加以審視。在美國，妻子比丈夫更可能是離 婚的提議者，其機率大約是丈夫的兩倍。原因可能包括：第一，夫妻 的就業情況對夫和妻的離婚傾向有不對稱的影響。丈夫失業時，夫和 妻的離婚傾向都會增強；反之則減少。妻子有工作時，如果妻子對婚 姻的品質本已滿意，則妻子的就業不會增加妻子尋求離婚的誘因；但 若妻子對婚姻的品質本已不滿意，則妻子的就業會增加妻子尋求離婚 的動機。第二，丈夫比較容易長期忽略妻子的期望與需要。但妻子的 經濟獨立能力會限制妻子提議離婚的傾向12_。 12 吳惠林，我國離婚率發展之趨勢、影響及因應作法之研究，內政部委託研究報告，101 年 12 月，頁 26。

12 然而，有責離婚制度一直存在問題。由於離婚很困難，有些人會 捏造指控。在某些情況下，夫妻雙方會在詐欺中勾結，一方或兩方“承 認”不存在的有責，以便他們可以離婚。在其他情況下，將對無辜的一 方提出虛假指控，難以反駁。破壞離婚法庭的有責指控，即使是不真 實的，也會成為公開記錄。就美國無責離婚法進入各州之歷程以觀， 加州(California)在 1969 年成為美國第一個刪除有責離婚系統並且改採 無責離婚系統的州，具有指標性的意義；無責離婚法迅速傳遍整個美 國，1980 年中期，伊利諾伊州(Illinois)跟南達科他州(South Dakota)乃 美國最後放棄單採有責主義的州，至此，美國所有州都已放棄純有責 離婚系統。然而值得注意的是，美國只有三分之一的州，選擇無責離 婚並刪除舊有的有責離婚系統，然而大約三十州，係在舊有的有責離 婚中加入無責事由(混合型)，亦即，美國大部分的州，仍維持以有責 為基礎的離婚系統，只是增加了無責離婚系統作為另外的選擇；且許 多立法者認為，在某些案件中，傳統有責理由可以提供「立即」的離 婚救濟，並非無價值，更重要的是，大多數的州(約二十八州) ，從而， 即便採無責離婚之美國離婚法，在決定瞻養費與財產分配時，仍會考 量婚姻責任之因素。 美國在採行無責離婚法時，面臨兩大基礎問題，第一、如何「判 定」婚姻關係已生破綻；第二、如何「證明」婚姻破綻。前者，一般 以婚姻關係已達到無法回復或挽救的狀態(Irretrievable Breakdown)為 基準；後者，則以分居(Separation)作為婚姻破綻之證明。就婚姻關係 是否已達到無法回復的狀態之判定而言，此種判斷基準，與傳統有責 離婚相較，被認為更能忠實反映現況，因為，在欠缺傳統法定有責離 婚事由時，婚姻可能已名存實亡，相反地，即便具備傳統法定有責離 婚事由，婚姻或許仍可存續。然而，上述判準立意雖佳，卻相當的抽 象，究竟何謂婚姻破裂？又該如何證明婚姻破裂？大部分的觀察者認 為，婚姻破綻如果全部交由法院審理，將使法院負荷過重，甚至可能 比有責離婚體系下的離婚方式，製造出更多的混亂，故以法院審理婚 姻破綻模式，與由法條定義之有責離婚事由相較，或許更不理想；況 且，法院如以嚴格的態度審理婚姻破綻的事實，反而限縮離婚的可能 性，適與離婚自由化之世界趨勢相違。因此，當事人經過一段特定時 間的「分居」，成為最被認許的客觀標準，且離婚前要求一段分居的「等 待時間」(Waiting Period)，也提供了避免輕率離婚的優點。一般而言， 法定分居期間最少 60 天，最多 3 年，有些州則依據配偶雙方是否均希 望離婚，作為分居長度的調整依據，例如，在伊利諾伊州，配偶雙方 均同意離婚時，可在 6 個月分居後無責離婚，但若有一方反對，則必 須等分居滿 2 年才可離婚。 今日，所有州和哥倫比亞地區都有無責離婚法規。然而，無責離

13 婚制度已被證明是一種不完美的解決方案。如果婚姻是一種社會利益， 那麼“將婚姻的法律權力與丈夫和妻子聯繫在一起，允許一方配偶解除 婚姻”的過程無論出於何種原因或根本沒有任何理由，可能會帶來自身 的問題。無責離婚法的引入被認為是離婚率上升，同時取消了基於有 離婚的受害配偶的法律保護。以前，離婚過錯的一個發現是對被害方 的保護，特別是那些依賴配偶尋求支持的人。在無責離婚中，這種保 護得到有效消除：如果一方受到冤屈，法律在確定配偶和子女扶養費 時不再考慮有無責。這種意想不到的結果是對年幼子女的離異母親造 成了不成比例的負擔，擴大了已婚和未婚婦女之間的貧困差距，這導 致一些群體反對無責離婚對婦女懷有敵意。 美國無責離婚法之發展重點，並不囿於是否准予離婚，而是將重 心放在當事人離婚後的生活保障，使其盡可能獲得與婚姻關係中扶養 費相當的瞻養費，以理想的生活條件開展新的人際關係。準此，美國 無責離婚法之發展重點，不在於是否有離婚的權利，而是為前一段關 係尋找替代法律關係的權利之離婚效果。由於離婚後的生活保障成為 無責離婚法之發展重點，另一個值得關注的動向，係法院比以前有責 離婚時，更常被要求介入當事人瞻養費或親權的協商。以現代的無責 離婚法而言，一方要求離婚之情形更為容易，甚至於有罪之一方配偶， 都可輕易的主張婚姻破綻，對不願離婚者而言，不可能再透過早期有 責的通謀離婚，以「買離婚」的方式使其願意離婚，由於財產上協商 的空間不再，婚姻中經濟弱勢方的配偶，尤其在婚姻關係裡兼具扶養 小孩角色之一方，在經濟上及法律上，皆立處於一個較為不利的地位， 故在無責離婚制度下，如何保護弱勢之配偶，(例如，有責者須給付較 多的瞻養費)，以減緩無責離婚造成的衝擊，成為重要的發展重點。 近年來，美國，特別是美國家事法中的一個主要爭議圍繞著改革 單方面無責離婚的努力，這種離婚在大多數州是法律上存在的，事實 上是在所有州。對無責的批評並不新鮮；事實上，自 1969 年加州制定 了具有里程碑意義的無責離婚法規以來，它們從未真正停止過，這引 發了所有 50 個州的無責離婚革命。然而，在 1997 年之前，似乎沒有 任何關於濫用現行單方面無責離婚制度的投訴會對這些離婚法產生多 大影響的可能性。對無責離婚的批評實際上被邊緣化並且在很大程度 上被忽視了。目前的婚姻和離婚的社會和法律環境普遍存在不滿，並 且認為婚姻本質在無責離婚的情況下受到威脅。然而，在 1997 年，路 易斯安那州立法機構突然頒布了具有里程碑意義的“契約婚姻”法， 允許夫妻選擇拒絕無責離婚的理由。所謂契約婚姻，指的是夫妻雙方 完全自願訂立的一種新的婚姻形式。法律不阻止夫妻採用“無責離婚” 的婚姻形式，但男女雙方必須在結婚前進行選擇。當男女雙方一致選 擇契約婚姻形式時，那麼雙方就得作出宣誓：保證終身相伴，不輕易

14 離婚，除非一方有明顯的嚴重有責。當然，這些宣誓口說無憑，得以 書面協議來約束。路易斯安那州立法機構制定的契約婚姻法規定，當 事人可以選擇通過簽署契約，以契約婚姻的意圖並通過宣誓證明他們 已經就契約的嚴肅性和性質進行婚前諮詢來進入“契約婚姻”。婚姻 並承認離婚只有在嚴重違反婚約的情況下才有可能。他們必須證明在 結婚前已經完全披露了“可能對進入”契約婚姻的決定產生不利影響 的一切。通過簽訂契約婚姻，他們承諾盡一切合理的努力來保護婚姻， 包括婚姻諮詢，並承諾在我們的餘生中繼續結婚。他們可以提交這份 意向聲明，以契約聖約婚姻。他們申請結婚證的時間，以前已婚夫婦 可以提交聲明，通過提交單獨的聲明和宣誓書，將其現有婚姻指定為 契約婚姻。路易斯安那州法律的主要內容是，規勸夫妻摒棄動不動就 輕言離婚，只有在發生了虐待、遺棄、通姦、禁閉配偶或長期分居的 情形下，才准許離婚，法律還規定夫妻婚前必須接受輔導。第二年亞 利桑那州效仿施行，故現今似乎有一個重要的，廣泛而且不斷發展的 社會運動，以改革單方面無責離婚法。在佐治亞州，率先辦起了以離 婚者為對象的“離婚學校”。凡是訴訟離婚的夫妻必須先去學校上課， 否則，不辦離婚手續。儘管課前有些夫妻以為這是法院的無理要求， 表示抗議，但課後，卻對上課使他們的婚姻“起死回生”大表感激；即 使不能“起死回生”，他們也會好合好散，文明處理離異事宜。美國還 有許多州實施離婚分級制，規定有未成年子女的夫妻申請離婚前必須 參加親輔班，認清離婚對小孩的傷害，並遞交子女前途安排書，以免 情緒蒙蔽了理性。更大的改變是，在離婚生效前，插進數年緩衝期， 盡可能讓破碎婚姻拖到小孩較大後解除13_。

第二項 現行法的規定

經濟發展程度較高的國家，其工業化和城市化的水準較高，這促使離 婚率增長。據美國統計，過去的100年，離婚增長率是人口增長率的13倍， 有三分之一的初婚以離婚告終，有三分之一的再婚再次解體。20世紀70年 代中期，美國的《紅書》(Redbook)雜誌用問卷調查了75,000名已婚婦女， 其中詢問了她們為什麼結婚。對這個問題的回答，居首位的答案是“為了愛 情”，其次是為了尋求伴侶，第三是為了完成和實現自己的願望和要求。還 有的是為了性的和諧，為了避免孤獨。但回答為了經濟的只占極少數。這 說明夫妻雙方在感情上對對方的期望值提高了，從而造成了如西方評論家 所指出的“背著沉重的感情包袱”的困難景況。加之現代社會人們往往以個 13 李桂梅，試論現代中西離婚倫理的發展趨勢，湖南文理學院學報(社會科學版)，31 卷 2 期，2006 年 3 月，頁 44-45。

15 人為中心，對別人要求多，自己體貼和照顧別人則不足，一旦在婚姻生活 中不能從對方那裡得到他或她希望得到的東西，便引發夫妻間的衝突。在 這種情況下大部分人會選擇離婚14。 美國並無我國之兩願離婚或協議離婚，雖原則上都要經過法院裁 判離婚主義15_{，但實質上仍大都實採兩願離婚。在 1970 年代之前，各} 州法律對離婚原因限制頗嚴，目的在維護婚姻之安定。到了 19 世紀初 葉，一些州尙須經立法機構通過特別法才准許離婚。有一州南卡羅來 納根本不許離婚。即使其他各州，也只有在一方配偶本身無辜，且證 明另一方有若干法定重大有責(離婚原因)，即有刑事犯罪，或「道德 敗壞」情事，例如通姦、遺棄或虐待時，才准許離婚。即使今日各州 婚姻法革命，改採無責離婚制度，離婚仍須經法院判決准許。在傳統 離婚有責主義下，如雙方都有過失，或都未犯法律上有責行爲，但都 想由協議離婚時，釀成種種問題。於是自 20 世紀起，雙方有的到離婚 法律較寬鬆的州，取得離婚裁判，有的常在法律顧問協助下設計僞證 有責理由。在此種情形下，辦理離婚案件的律師與家事法庭法官對於 處理訴諸扭曲事實、說謊的怨偶以及浪費時間揣摩究竟那一方作了什 麼的現象頗感厭倦。認爲離婚有責制度扭曲了家事法院制度之公正性， 而須加以變革。 美國至 1969 年始由加州開始成爲全美第一個無責離婚之州16。美 國各州對於法定抽象離婚事由，大抵不出統一離婚法中之「不能挽回 之破裂」（Irretrievably Broken)， 或 加 州家事法規定之「不能挽回之差 異，造成婚姻不可彌補之破裂」(Irreconcilable Differences, Which Have Caused The Irremediable Breakdown Of Marriage)。所謂「不能挽回之差異」 之原因，可基於當事人一方之主張，而被接受爲真實，因此該家事法 對婚姻雙方由於彼此同意尋求離婚，及只有一方想要離婚，都取消了 取得離婚須證明有責之要件。以後各州紛紛跟進 。 1970 年美國統一 州法全國委員會議(The National Of Commissioners On Uniform Slate Law) 於頒佈「統一婚姻及離婚法」(The Uniform Marriage And Divorce Act)， 以無責取代有責，除去有責及當事人對立等觀念，而以不能挽回之婚 姻破裂(Irretrievable Breakdown Of Marriage)作爲婚姻解消之基礎。但美 國之離婚方式，無論是有責離婚法或無責離婚法，皆需透過法院審查， 始取得離婚確定判決。美國離婚法形式上不採用協議離婚制度，但實 質上也大都採兩願離婚只是將夫妻雙方協議的離婚契約納入法院的判 決書中而產生離婚之法律效果。故美國儘管離婚原因自由，但皆須經 法院判決之程序離婚始能生效。 14 李桂梅，同上註 13，頁 43。 15 楊崇森，美國家事法之理論與實際運作(中)，月旦法學雜誌，214期，2013年3月，頁98-131。 16 呂麗慧，身分法與人格法之民法專題研究(一) 2011 年 5 月。

16 現在美國絕大部分州已透過修法，以無責離婚法代替原先的有責 離婚法。無責離婚法主張，離婚不是任何一方配偶的有責所造成，當 婚姻關係不能再維持下去時，即應宣告終止，而不必將有責歸咎於任 何一方。無責離婚並非完全不須理由，而每一個州對於「無責」有不 同的定義。有些州將「無責」解釋為兩個人「不可調解的歧異」，有些 州義為「不能挽回的破裂」，只是這些理由充分顯示離婚不再是一種錯 誤，無須責怪或歸咎任何一方。《統一婚姻及離婚法》中的「不能挽回 的破裂」是指兩人分居達六個月，或指夫妻之間有嚴重的不和諧，而 且找不到任何辦法挽回。實務上，一旦離婚不需要任何一方有責，只 要夫妻雙方都不否認差異存在或婚姻破碎，法院其實無法要求任何證 據，甚至如果一方想離婚，一方不想離婚，就構成「不可調解的歧異」。 新的離婚法同時改變了相關的法律術語，例如很多州把離婚改成「結 束婚姻」，提出離婚者從「原告」改成「申請者」，「被告」改成「答辯 者」，「起訴狀」改成「申請狀」，「贍養費」(Alimony) 亦 改 成 「 配 偶 支持」或「維持費」(Spousal Support 或 Maintenance)。

有責離婚時代為避免離婚時夫妻雙方的仇視，也為改善離婚的程 序，有不少州採納了一些替代方法來處理離婚及離婚後的一些爭議， 其中以「仲裁」(Arbitration)、「諮商」(Conciliation)與「調解」(Mediation) 等三種方式最為普遍。有些分居協議書會出現仲裁條款，雙方同意將 財產分配、親權與子女扶養費等爭議，在法院開庭前交給一名仲裁員， 由他來做決定，他的決定對夫妻雙方均有效力。仲裁既是訴的替代方 式，它又比較省時省錢，因此，州法院通常願意承認經由仲裁決定的 離婚協議。有些州法院在處理離婚案件時，會請婚姻諮商員與夫妻雙 方溝通，希望能勸阻離婚。有些夫妻雙方在離婚過程中會委請一位調 解員，幫忙居中溝通，但調解員與仲裁員不一樣，所有的協議還是得 由當事人做決定。而有些州法規定要離婚的夫婦必須經過強制調解， 加州家事法則規定夫妻在司法程序開始前，必須就親權或探視權的爭 議先行諮商。美國早在 1906 年，即有一位非常有名的法學家 Roscoe Pound 開始提倡調解制度。他認為調解是一種紛爭的替代解決措施， 可以比較有效解決人們涉及法律關係的問題。33 年之後(亦即在 1939 年)，美國加州首先有和解法庭(Conciliation Court)的設立，這個法庭 最初的目的是要透過調解的程序，來調停夫妻之間的衝突，以調解替 代審判程序處理離婚案件。但是一直到 1960 年代，才有受理已分居或 離婚配偶間衝突的事件。到了 1963 年，家事調解法庭才正式成立。美 國離婚率爲世界最高，所有各州爲了疏減離婚，都鼓勵使用代替性爭

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議解決方法(Alternative Dispute Resolution，簡稱 ADR)17_{，即調解或仲裁}

來解決家事爭議，尤其在無責離婚來臨後，調解與仲裁更得到了廣泛 的應用，以減輕當事人心理與財政負擔。不但許多別居契約多列入仲 裁條款，規定將來關於該契約發生爭議時，由仲裁解決。而且至少有 一半州法律規定，在判決離婚前，要進行調解或仲裁。例如在得克薩 斯州尋求離婚之一方，須簽署聲明他已被告知可利用 ADR18。目前美 國家事調解的重點在於離婚調解，意即離婚當事人接受一個公正專業 的離婚調解人(扮演中間人的角色)的協助，以達成與離婚相關各項事 宜的協議，如子女和配偶贍養費，子女親權、探視權以及財產分配的 議題。調解人並不促成當事人和解，而是幫助他們盡可能以沒有敵意 的方式，並以最少的花費解決離婚問題。目前美國已有很多州都強制 規定，涉及子女親權與探視權必須進行調解。在沒有法律規定下，法 院也可決定是否適用調解，但在多數情況下是離異雙方主動要求調解。 不過，無論是自願調解或強制調解，調解人都扮演相同的角色。因此， 承認離婚調解已為世界之潮流，經法院調解之離婚，不僅提供了當事 人對話之平台，讓雙方可以較理性地面對離婚紛爭，又因有法院之介 入，對於弱勢配偶及兒童之保護較為周道，且使用訴訟外之紛爭解決 方式亦有助於節省訴訟資源。 在美國的離婚調解制度中，有一些合理的規定做法，如通過家庭 事務調解員學會對調解員進行培訓19_{。在美國，半數以上的州法院有} 調解程序，通過調解員的努力，為婚姻破裂的雙方提供了一個非對抗 性解決矛盾的場所。有些法院還採用委託調解，尤其是涉及孩子親權 的糾紛，至少已有半數以上的州對離婚中的扶養問題進行調解20_。對 離婚案件採用調解能最大限度地幫助未成年孩子，而且能使當事人離 婚後仍保持某種和諧的關係。家庭事務調解員學會是美國唯一的聯邦 政府設立的家庭事務組織，該學會目前已擁有 2,000 多名調解員，分 別從不同的工作，有法學界的、心理衛生領域的、社會服務、會計行 業的，還有家庭事務顧問以及牧師等。培訓計畫必須包括心理學、家 庭法、家庭經濟、調解員行為準則、調解理論以及有關孩子的需要和 社會團體知識等課程。離婚調解，通過調解人員的工作讓婚姻當事人 認識自己的過錯，達到彼此諒解而重歸於好；或者在離婚之後彼此之 間保持良好的關係，使他們能夠在對子女的教育和扶養上平心靜氣地 17 楊崇森，美國仲裁制度之新發展與全美仲裁協會之運作，月旦法學知識庫，原載於：仲裁季刊，94 期， 2011 年 12 月，頁 2-38。 18 楊崇森同註 15，頁 109。 19 梁繼紅，對“感情破裂”的離婚條件的反思，西南交通大學學報(社會科學版)，7 卷 5 期，2006，頁 140-143。 20 吉姆•梅內姆德，美國的離婚調解制度，吳清旺，賀丹青，譯.浙江社會科學，特刊，2000 年，頁 54 -56。

18 達成一致意見，減少離婚對未成年子女的消極影響21_。 事實上，隨著離婚率的上升，離婚對所涉及的個人和整個社會的 影響開始得到更充分的理解。離婚的有害影響，特別是對兒童的影響。 最近的研究表明，離婚對所涉及的夫妻，兒童，甚至整個社會造成的 損害比以前認為的要廣泛得多。離婚對個人和整個社會造成沉重的財 務成本。離婚的一方通常生活水平下降，離婚後離婚的婦女和兒童中 約有一半在離婚後低於貧困線。據估計，早在 1998 年，離婚和未婚生 育的納稅人最低成本每年 1220 億美元22_{。離婚的孩子越來越多地成為} 虐待的受害者，他們表現出更多的健康、行為和情感問題，更多地涉 及犯罪和吸毒，並且自殺率高於與其已婚父母同住的孩子。因此，毫 不奇怪，降低離婚率已成為美國日益重要的優先事項。許多州立法機 構已採取措施降低離婚率，通過強制執行婚前諮詢，在離婚前強制諮 詢或調解等措施來延長離婚率。 因爲經由法院訴訟程序之離婚制度將對家庭產生惡劣影響，明尼 蘇達州家事法律師 Stuart Webb 首先提出協議離婚法，爲由當事人與協 議律師雙方同意無須經由法院介入之爭端解決機制23。在協議程序中， 雙方當事人與律師乃基於雙方利益、合作協商之立場，而非傳統、對 立之談判地位，其核心價値在於協議程序中，沒有任何律師與當事人 會受到將進入法院程序或法院將介入之威脅，雙方當事人與其律師無 須到法院即可達到合意離婚，一旦協議破裂，律師將被撤銷其委託， 且當事人亦須被強制尋求新律師24_。 理論上協議離婚爲律師們所發起之程序，無須立法通過，但仍有 數州通過此一法案25_{。根據各該法案，法定協議離婚之內容各有不同，} 詳細者包括有如下述：夫妻雙方須書面簽署參加協議，協議中述明夫 妻雙方與其律師們須基於善意，自願揭示所有資訊，並以雙方利益爲 基礎；雙方當事人放棄正式「發現證據程序」(Discovery Procedure)，除 非嗣後雙方在某必要之點上特別合意。所謂善意，指合理之估算以協 助確認當事人聲稱之標的與價値，或其他可順利達成合意之程序。由 於雙方當事人可能洩漏在訴訟程序中無法經由發現證據程序所發掘之 內情，故參加協議書中包括三個重要條款：一爲「信任條款」，載明如 21 馬小花，對我國離婚調解制度的思考，西南交通大學學報(社會科學版)，8 卷 1 期，2007 年 2 月，頁 139。

22 _{Benjamin Scafidi, The Taxpayer Costs of Divorce and Unwed Childbearing; First-Ever Estimates for the Nation and}

all Fifty States, Institute for American Values (2008).

23 _{Pauline H. Tesler, Collaborative Law: What is It and Why Lawyers Need to Know About It, in Practicing}

Therapetic Jurisprudence: Law as a Helping Profession 187 (Dennis P. Stolle et al. eds., 2000).

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Phyllis Rubenstein, Dollaborative Law Effectively Resolving Conflict Without Going to Court, 36 Vt. B. J. 40, 41 (2010).

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2001 年德州首先立法 Tex. Fam. Code Ann. §§ 6.603, 153.0072 (Vernon 2001 & Supp. 2005)，其次為北卡羅來 納州 N. C. Gen. Sat. Ann. §§50-70 to 50-79 (West 2003)，加州近來亦將此成文化，規定於 Cal. Fam. Code § 2013(a)(Deering 2008)(enacted by Chapter 496)。

19 果協議破裂，協議律師不得在嗣後訴訟程序中將取得之資訊向法院揭 露；二爲「委任條款」，約定夫妻各自委任律師，但其委任範圍僅限於 此次協議，當協議破裂，受委任之律師與其整個律師事務所全體律師 在嗣後法庭對立之程序中，均不得再代表目前之當事人。因若無此限 制資格條款，「生意就是生意」律師們均會主張其已盡最大能力協調雙 方，但是仍無法達成共識；三爲「終止條款」，若夫妻雙方於達成共識 後終止程序，當事人仍須支付律師費用；若尙欲離婚，則當事人需再 重新啓動協議離婚程序，換新律師，支付其律師費用。終止條款對律 師與當事人之刺激，被形容爲改變律師與當事人心態之有力結構26_。 簽完上述書面，協議正式開始，與傳統律師談判之模式不同27_， 夫妻雙方與律師四人均須參加所有會議，律師利用其法律與談判技巧 協助尋找問題、探求資訊、詢問對方與討論可行之解決方案。若需要 專家證人意見，尤其在事業與個人資產評估與財務計畫方面，夫妻雙 方應共同委託中立之專家證人，其可爲雙方省下重大花費。若協商破 裂，則除非雙方當事人同意，否則專家意見將不被承認，且此專家對 未來之法律程序亦被限制資格，不得再次成爲證人。當然，任何一方 當事人均得單獨終止程序，選擇傳統之訴訟程序，雙方最後協商之結 果須送至法院成爲法院最後裁定之依據28_。

「統一州法全國委員會議」(National Conference Of Commissioners On Uniform State Laws)於 2007 年亦提出協議離婚法之草案，對協議離 婚加以定義並規定其程序，此法列出三個目標：1.對協議離婚法參與 同意書內容之條款作最低限度之規範，以保障雙方當事人在參與協商 前均能獲得告知所有資訊之同意；2.說明協議離婚法與司法系統之適 當關係；與 3.藉吸收「統一調解法」調解溝通中之證據優待條款，以 符合當事人與律師在信任關係中之合理期待。惟統一協議離婚法草案 並未詳細規範其他細節，其僅建立一承認與未來發展之平臺，與試圖 越過州界，保障協議離婚之合意得在他州被承認與執行，且雙方協議 之內容在他州提起訴訟或其他法律程序時其結果是可被預期的29_。因 此，美國雖然形式上不承認兩願離婚制度，但實質上大都採兩願離婚。 在加州不需雙方同意結束婚姻。任何一方可決定終結婚姻，他方 即使不欲離婚，亦不能拒絕參與司法程序而使程序停止。即使一方不 參與程序，他方仍能取得離婚判決，完成離婚。通常那一方先提出離 26

Gabriella L. Zborovsky，Baby steps to “Grown-Up” Divorce: The Introduction of the collaborative Family Law Center and the Cont inued Need for True Collaborative Family Law Center and the Continued Need for true No-Fault Divorce in New York, 10 Cardozo J. Conflict Resol. 321-322 (2008).

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傳統模式之溝通方式，常由當事人 A 經由書面或電話與律師 A 聯絡，律師 A 再與律師 B 聯絡，律師 B 然後與當事人 B 聯絡，然後再回頭聯絡；Rubenstein, supra note 24, at 43.

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Zborovsky, supra note 26, at 322。

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20 婚或別居之請求，對法院判決並無關係，法院不會給先提之人優先， 或對答覆之人不利。當然也不似過去可在法庭訴說對方的不是，或爲 了探究過失之真相需交互詰問，使人受不了30。 美國各州對於破綻主義法定事由，大多以「不能挽回之破裂」或 「不能挽回之差異，造成婚姻不可彌補之破裂」作為允許離婚之事由。 而美國有半數州以分居(別居)達一定時間來認定婚姻之不能挽回。有 關分居之方式各州規定不同，約可分為三種態樣31_： 一、規定分居須基於法院宣告或夫妻雙方以書面作成分居之合意，當事人 一旦取得分居之宣告或合意，分居期間即開始起算。 二、規定夫妻雙方須自動願意分居相當之期間，此種分居期間自雙方自動 或願意分居時開始起算，故若夫妻之一方無論有無正當理由分居，前 者如遺棄他方，後者如不堪同居之虐待而離開處所，雙方均不得於離 家分居時即主張分居開始起算，因為並無自動或願意之情事，惟若雙 方事後默示願意分開居住，計算分居之時間點則於事後默示之時開始 。 三、規定僅須證明雙方已經分開達相當之期間，不論夫妻任何一方提起， 也無論是否為可歸責之一方提起均可，此類條文之目的認為雙方當事 人一旦分居達一定之時間，即證明婚姻失敗破裂至不能挽回。 在許多州別居爲離婚之原因。當事人須於提起離婚訴訟前，繼續 別居達一定期間(自六個月至三年)，目的在使當事人審慎考慮有無可 能重修舊好。有些州尙規定別居須係依法院裁判或別居契約，或基於 合意或自願，始可成立32_{。州法院對離婚管轄權的基礎，建立在婚姻} 是一件「物品(Res)」，只要一方配偶能證明他與所在州有一定的關係， 該州就對其離婚有充分的利益。至於一個人與州有無關係的標準何在， 聯邦最高法院的立場是只要夫妻中一人的居所(住在一個地方，又有留 在該地方之意圖)在起訴州即可。目前美國各州均立法規定提出離婚訴 訟 的 原 告 ， 必 須 在 起 訴 州 住 滿 一 定 期 限 (通 常 是 三 個 月 或 半 年 或 一 年)。 美國婚姻法上之別居(分居)制度有裁判別居及協議別居二種，由 於美國法淵源於英國法，承認二種離婚方式，即絕對離婚及限定離婚33 ，前者，乃指裁判離婚，婚姻關係因離婚判決而全面地解消，後者指 30 楊崇森，美國家事法之理論與實際運作(中)，月旦法學雜誌，214 期，2013 年 3 月，頁 104。 31 徐慧怡，離婚制度與社會變遷，月旦法學雜誌期，191 期，2011 年 4 月，頁 49-50。 32

Krause, Family law, 142(West, 1988); Statsky, Family law, 181 (West Thomson, 2002).

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