第四章 我國刑法中的適性犯
第二節 妨害電腦使用罪章
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及偽造文書犯罪本質的定性，並不存在直接關連，無論對於保護法益以及犯罪定 性採取前述何等見解，都無法避免處罰偽造文書行為之刑罰起點前置化的問題。
畢竟無可否認的，事實上只要文書不進入行使的階段，不管該文書是不真正的或 不真實的，對於所謂公共信用、法律交往之安全性與可靠性、文書制度或潛在的 個人處分自由其實都不會產生實際的影響，換句話說，都不存在任何的「實害」。
然而，一份偽造的文書的存在，就如同古語所說的「芒刺在背」一樣，我們永遠 不知道是不是下一刻，這份文書就會成為文書制度崩潰的導火線，而既然法益被 侵害的確切時點我們無法掌控，那麼我們所能做的就只剩下杜絕這個危險根源的 產生；因此，本文以為，以適性犯的本質去架構偽變造文書罪章是立法政策上不 得不的必然。這樣的觀點也可以從StGB §267偽造文書罪（Urkundenfälschung）
的修正，從雙行為犯（zweiaktiges Delikt）改為單行為犯（einaktiges Delikt），
亦即構成要件從行為人不只要有偽造或變造之行為，同時還要有行使之行為，修 正為僅須具備偽變造行為「或者」行使行為之一，即足以成立本罪中獲得佐證。
第二節 妨害電腦使用罪章
為了因應新興電腦科技發展，與緊接而來的相關侵擾社會秩序的犯罪問題，
立法院自 1995 年起，前後歷經五次修法，陸續增訂第 323 條的電磁紀錄為準動 產的規定324、第 220 條擬制電磁紀錄為準文書的概念、第 339-1 條至第 339-3 條 電腦詐欺的條文，以及第 318-1 條和第 318-2 條電腦洩密罪等相關規範，並使得 電磁紀錄得為詐欺罪、搶奪強盜及海盜罪的客體；最後，我國刑法在 2003 年 6 月增訂第三十六章「妨害電腦使用罪」，使得電腦犯罪有其獨立的罪章歸屬而暫 告一段落。從短時間內如此密集的修法頻率，可以反應出隨著電腦的普遍使用與 網路科技的發達，一旦我們對此一新興的科技的依存度愈高，相應而生的相關社 會問題也就愈複雜，以刑法做為社會規範的制度性表現，也是一種社會接納新興 生活技術時必然會出現的現象325。申言之，我們承認法律的制定，乃源自於對某
324 惟現行法已刪除將電磁紀錄擬制為準動產的規定。
325 參見李聖傑，〈使用電腦的利益〉，《月旦法學雜誌》，145 期，2007 年 6 月，頁 71。此外，亦 可從當初修正草案總說明中，所謂「惟因電腦科技快速發展，特別是近年來網際網路高度普及後，
新興電腦犯罪案例層出不窮，世界先進國家如美國與歐盟，亦均重新檢討修訂電腦犯罪相關法規，
故刑法實有針對新興電腦犯罪類型重新檢討修正之必要。爰參考美國與歐盟之立法例，修正現行
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個時代裡某一社會現象產生了規範的高度需求，而將此一社會現象納入法律體系 的規範之中，並透過國家司法權力的運作，再回饋於社會產生社會現象的另一種 層面的理解。然而，如果我們只是單純以工具的普遍使用與高度依賴性，就具以 認定發動刑事制裁的正當性，而沒有進一步的去思考入罪化的基礎與依憑，難免 會遭受到違反刑法謙抑性的批評，同時並產生刑法規範過度制約的可能326。因此，
在檢討妨害電腦使用罪章的相關條文構成要件之前，我們仍然必須先釐清本罪章 的保護法益，再透過保護法益的思考，進而去判斷犯罪類型體系的意義。
在新增訂的妨害電腦使用罪章中，罪章的核心概念應在於第 358 條侵入電腦 的行為，觀察該條條文規範，僅以「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保 護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備」作為構成要件，
相較於第 359 條、360 條、361 條及第 362 條，都設有「致生損害於公眾或他人」
的規定，本條形式上觀之並未設有危險要素；然而，本罪罪質究屬實害犯或者是 危險犯，其實是一個沒有被詳細討論的問題。本文以為，要回答此一問題，仍然 應該從檢討妨害電腦使用罪章的保護法益出發，才能進一步去界定犯罪行為的本 質，並為其犯罪類型的區分下結論。是故，以下論述將從保護法益的釐清開始，
再接著檢討犯罪行為的定性，進而得出第 358 條無故入侵他人電腦罪實際上應該 被歸類為適性犯的結論。
第一項 保護法益
本罪章的保護法益究竟為何，有鑑於強烈目的取向的立法，在立法當時其實 是一個沒有被說清楚的問題。考量既有的刑法罪章體系編排，以及電腦犯罪的獨 特性，保護法益的思考方向有下述幾種可能性：其一，從妨害電腦使用罪的章節 位置切入觀察，既然第三十六章接續在第三十五章之後，從既有的體系刑法概念 分析，可能其所保障者仍為財產法益327；第二，將「使用電腦」本身看待成一種 獨立的新興生活利益；第三，則是借鏡刑法舊有的保護法益類型作統合，或是從
刑法中有關電磁紀錄、詐欺及毀損文書之規定，並增訂妨害電腦使用罪章」的用語窺知一二。
326 參見李聖傑，同前註，頁 74。
327 我國刑法的編排，分則第一至十章保護國家法益，第十一章至二十一章保護社會法益（惟其 中第十六章乃保護個人法益），第二十二章以下皆為個人法益的規範；又自第二十九章起，皆為 財產法益的犯罪規範，因此，透過體系解釋，應該得出第三十六章亦為保護財產法益的結論。
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舊有法益類型中尋其相似性，呈現電腦利益保護的必要性328。以下將匯整我國實 務及學說就保護法益的討論，並比較日本法上的經驗，最後提出本文見解。
第一款 實務意見
2003 年 6 月我國刑法新增訂第三十六章「妨害電腦使用罪」，當時立法理由 中即有說明：「本章所定之罪，其保護之法益兼及個人法益及社會安全法益(如修 正條文第三五九條、第三百六十條)，並非僅止於個人法益，增訂本章於刑法最 後一章乃為顧及刑法原有條文即條次不宜輕易變更，並將關於妨害電腦使用之犯 行歸入一章，以求刑法立法體系之統一。且目前刑法之立法體系，並不特別強調 以保護法益之種類作為章節之區別，而係屬混合式之立法方式，例如在保護個人 財產法益之毀損罪章(刑法第三十五章)中亦有出現保護社會法益之「足以生損害 於公眾或他人」之構成要件(刑法第三五四條規定參照)，故將本章列在刑法分則 最後一章。」按照立法理由的說明，妨害電腦使用罪章所保護之法益應兼及個人 法益及社會安全法益，然而並沒有詳細說明保護何種個人法益與何種社會安全法 益，充其量只是點明了保護法益的「上位概念」，然而對於此類犯罪行為之處罰，
具體而言究竟是侵害了什麼樣的法益，立法者的陳述卻是相當曖昧不明329，僅僅 強調「狹義電腦犯罪條文所規範之行為及保護之對象，與現行刑法條文均有不同」， 似認為妨害電腦使用罪章所保護之法益是一種全新的法益。
而觀察相關實務判決中，或有謂「按電腦已成為現今日常生活之重要工具，
民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將 導致電腦使用人之重大損害，立法機關鑑於社會上發生妨害他人電腦使用案件日 益頻繁，造成個人生活上之損失益趨擴大，而電腦安全使用，已成為目前刑法上 應予保障之重要法益，於九十二年六月三日三讀通過刑法妨害電腦使用罪章，並 經總統於同年月二十五日以華總一義字第０９２００１１６２２０號令公布施 行，同年月二十七日發生效力，對電腦犯罪者科以相當之刑事責任，以維繫電腦 合理使用之秩序。330」將「電腦使用安全」直接當成本罪的保護法益；或謂「刑
328 參見李聖傑，〈使用電腦的利益〉，《月旦法學雜誌》，145 期，2007 年 6 月，頁 76。
329 學者對於立法理由中這樣的說明，表示「非常令人訝異」，見李茂生，〈刑法新修妨害電腦使 用罪章芻議（上）〉，《台灣法學雜誌》，54 期，2004 年 1 月，頁 239。
330 台灣台中地方法院 92 年度訴字第 2762 號裁判。
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法第 359 條之無故取得電磁紀錄罪所保護之法益，主要係電磁紀錄使用之安全，
其內容兼及個人、公司之財產、祕密及公共信用之安全。331」基本上的說法都是 以電腦使用的安全性來滿足保護法益的要求，本文以為採此乃受到當初修正草案 說明中，強調「為保護電腦系統之安全性」的影響332，然後何謂電腦使用之安全，
實務並沒有提出更細緻的內容，仍然停留在曖昧模糊的階段。
此外，從實務對於本罪章中第 359 條未經允許取得、刪除或變更他人電磁紀 錄罪，以及 360 條干擾他人電腦罪的條文規範中，「致生損害於公眾或他人」此 一要素解釋的態度，也可以看出一點端倪。蓋針對「致生損害於公眾或他人」中 之「他人」的認定，亦即損害的實際對象，實務的認定，多半是以電磁紀錄被破 壞或電腦機能被干擾的具體被害人該當此處的「他人」，亦即利用「他人」當成 表彰個人法益的載體，以符合立法者當初所謂「保護兼及個人法益及社會安全法 益」的立法意旨。因此，從「他人」的認定，其實某種程度上也就是本罪章保護 法益的認定。例如在第 360 條干擾他人電腦罪，我國實務見解即以被干擾之對象 為受損害之他人：「被告於 91 年 11 月 23 日起至 92 年 4 月間，架設「MUsp rite 」 網站 easys prite.idv.tw），提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟」外掛程式供網上遊 戲玩家下載，該外掛程式會發送假封包，修改告訴人公司伺服器端內部資料庫，
此外，從實務對於本罪章中第 359 條未經允許取得、刪除或變更他人電磁紀 錄罪，以及 360 條干擾他人電腦罪的條文規範中，「致生損害於公眾或他人」此 一要素解釋的態度，也可以看出一點端倪。蓋針對「致生損害於公眾或他人」中 之「他人」的認定，亦即損害的實際對象，實務的認定，多半是以電磁紀錄被破 壞或電腦機能被干擾的具體被害人該當此處的「他人」，亦即利用「他人」當成 表彰個人法益的載體，以符合立法者當初所謂「保護兼及個人法益及社會安全法 益」的立法意旨。因此，從「他人」的認定，其實某種程度上也就是本罪章保護 法益的認定。例如在第 360 條干擾他人電腦罪，我國實務見解即以被干擾之對象 為受損害之他人：「被告於 91 年 11 月 23 日起至 92 年 4 月間，架設「MUsp rite 」 網站 easys prite.idv.tw），提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟」外掛程式供網上遊 戲玩家下載，該外掛程式會發送假封包，修改告訴人公司伺服器端內部資料庫，