論適性犯

全文

(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文. 指導教授：李聖傑博士. 學. ‧ 國. 立. 政治大. 論適性犯. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：羅婉婷中華民國一○一年七月.

(2) 謝辭終於到了寫謝辭的時候，心中百感交集，過往的辛勞都化為甜美的果實，謝謝在這段期間內所有幫助過我的人，我都滿懷感激；碩士畢業可以說是我學習旅程的一個中繼站，這段時間以來，將自己毫無保留的投入學術研究之中，這本論文的完成除了是我二年來的思考結晶，更是對自己學生生涯的告別與交代，祈能不愧恩師的教導與家人長久的支持。這本論文的完成，最應該感謝的莫過於我的指導教授李聖傑老師，從大三開始旁聽李老師的刑法分則課程，大四的實例演習，以及碩士期間的修課，還有擔. 政治大老師總是在百忙之中抽出時間和我討論問題，並提供我許多珍貴的參考資料，對立. 任老師課輔時的跟課旁聽等，在老師身邊一點一滴的學習，奠定了我刑法的基礎。. 於我論文的完成有相當大的幫助。老師對研究的高度熱忱和嚴謹治學的態度，幽. ‧ 國. 學. 默風趣的處事風格，以及容許不同思考的雅量，開放性的刺激並鼓勵我更深入的思考，都令我收穫良多。而除了學術的指導外，老師在生活上的關心更是不遺餘. ‧. 力，總是給予我最真誠溫暖的鼓勵和肯定，並曉諭我許多待人處事的道理；對我. sit. y. Nat. 而言，老師既是嚴師也是慈父，從老師身上得到的實在太多，能夠當老師的學生，. io. 師作為榜樣，不忘快樂思考，嚴謹立學。. n. al. Ch. engchi. er. 我真的覺得非常幸運，心裡滿滿的都是感謝。在未來的人生路上，我將繼續以老. i n U. v. 另外要感謝慷慨答應擔任我的口試委員的許恒達老師以及王皇玉老師，謝謝兩位老師在百忙之中抽空審閱我的論文，又在口試時不吝提出許多寶貴的建議，讓我的論文有改進並成長的空間；兩位老師給予我許多鼓勵，同時接受學生非主流的思考，更是激發我繼續學習的動力，蒙兩位老師費辭指教，心中無限感激。回顧研究所四年學習旅程，最感謝的還是教導我的老師們：師母蔡晶瑩老師在我剛考上研究所之際，就鼓勵我學習德文，並從字母發音開始一一教起，是我德文的啟蒙老師，蔡老師在生活上的溫暖關懷，也總是使獨自在外求學的我倍感溫馨。我的大學長陳志輝老師，在生活上對我諸多照顧，學術上也總是不忘提攜，上老師的課總能有豐富而紮實的收穫，老師給予我的許多寶貴意見和參考資料，都讓我受用無窮，在此致上最誠摯的謝意。其次，也要感謝學長姐的幫助：聖晏. I.

(3) 學長如同神一般的存在總是令人安心，每次遇到問題第一個求助的對象都是聖晏，即使遠在德國也依然繼續被我打擾，謝謝學長一直以來不厭其煩的幫助和鼓勵，等你學成歸國我們再一起吵鬧！小強在我剛入學時對我的諸多照顧，以及準備考試時提供的許多建議，對我都有不小的幫助，謝謝強強。此外要感謝和我一路努力過來的好夥伴們：Emma 老師在我剛開始學習德文時給了我很多的幫助，一起擔任中心助理的期間更是相依為命、甘苦與共；Take 大人和我一路攜手征服了大大小小的研討會、一起上過無數的總複習課程、一起被講義追殺、一起上課輔、一起篳路藍縷的開闢研究室，太多的回憶裡都有你的影子；相約早起、進行骨瘦如材計劃的好夥伴力力，謝謝妳總是為我苦悶的寫作. 政治大. 生活增添樂趣，以及在我最低潮的時候點醒我並鼓勵我，我們一定要一起被滿滿的幸福所包圍；和我同門的小佑是一起躲老師、一起學習德文、一起討論問題和. 立. 報告，還有一起吵鬧、抱怨以及合購不可或缺的好戰友，我由衷佩服你旺盛的生. ‧ 國. 學. 命力；慧君大人總是扮演著智者的角色，每每在我開口求助前就先伸出援手，解決我所有的格式和程序事項的疑惑，偉哉慧君；臭臭雖然為人懶散，但會在天冷. ‧. 的時候送來電暖器，在我感冒發燒的時候冒雨送來退燒藥，可謂患難見真情；還有中漢、安婷、怡蕙、老爸和小哈，和你們一起共度的時光總是開心，不論是辦. y. Nat. al. er. io. 業後大家都能在自己的天空中展翅高飛。. sit. 研討會、聚餐聊天還是出去玩，謝謝你們豐富了我研究所的求學生涯，也希望畢. n. v i n Ch 另外，親愛的學弟妹們也是我求學生涯不可或缺的重要角色：認識多年的穎 engchi U 穎，總是犧牲自己帶給大家樂趣，和你相處總是輕鬆愉快，比外表成熟懂事的你也一直是我談心的好對象，總是能讓我抒發心中的鬱悶；個性單純的愷蓉和我一拍即合，謝謝你口試前不斷安撫我緊張的情緒，當天更是一肩扛起所有雜事，安定軍心，一起經歷了很多的第一次，以後我們也要繼續冒險唷！謝謝孟釗大人在百忙之中，一口答應幫我校稿、潤飾和排版，如此困難又重要的工程，也只有交給凡事細心謹慎的妳，我才放心，論文的成功出產妳絕對功不可沒。此外，還要感謝我的老朋友們：小松、小文、彩摸、琇霙、泰勞、楊瑪莉、無腦、五五萱等人，雖然不能常常見面，但你們的關心一直都在，一直都是我最溫暖的力量，總是帶給我無限歡樂，要繼續當一輩子的好朋友喔！最後也是最重要的感謝，獻給我的家人們，親愛的爸爸羅會幸，媽媽趙艾雲， II.

(4) 和姐姐筱嬋，謝謝你們總是無怨無悔的支持我每一個任性的決定，你們完全的信任和體諒，是我堅持每一步的力量。在求學、考試和論文寫作期間，一直很忙碌的我回家時間總是很少，雖然不在身邊，但你們的關心和疼愛卻如影隨行長伴左右，生病的時候、沮喪的時候，你們總是我最即時的打氣筒，總是給我很多的鼓勵和肯定，幫助我成長，你們一直都是我身後最大的靠山，也是催促我前進的原動力，對你們的感謝難以言盡，只能銘記於心，你們不求回報的愛，就是我一生最大的幸福。衷心希望這本論文的完成，能夠讓你們為我而驕傲。還有親愛的維峻，謝謝你在這段日子以來一直包容我的焦慮和壞脾氣，並和我一起努力，生命的旅程因為有你而深刻豐富，未來的路我們繼續攜手並進。. 政治大. 最後的最後，感謝我自己，你的努力和堅持，讓我深深為你感到驕傲。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 羅婉婷. Ch. engchi. III. i n U. v. 2012.07.l0. 於嘉義.

(5) 摘要在我國現行刑法以及附屬刑法中，存在有以「足生損害」此一要素作為犯罪構成要件之一環的犯罪型態，學說上稱之為「適性犯」。對於此一犯罪類型之定位，究應將其歸屬於抽象危險犯或是具體危險犯的範疇，或者存在有將其視為獨立之第三種型態危險犯的可能，遂產生爭議。再者，對於此一「適合性條款」應如何判斷，實務上操作的具體指標為何，也是有待釐清的問題。對此，本文將透過德國學說見解之介紹，整理並分析出適合性概念的類型特質，結論上將適性犯定位為獨立於抽象與具體危險犯之外，第三種型態之危險犯，. 政治大從各罪章的保護法益出發，對現有的法規範進行檢驗，思考在現行法體系下引入立. 本質上以其行為不法為非難重點，具有行為犯的特徵。最後回歸我國刑法體系，. ‧. ‧ 國. 學. 適性犯此一犯罪類型的可能。. Nat. sit. y. 關鍵字：危險犯、抽象危險、具體危險、抽象具體危險犯、適足犯、適性犯、. er. al. n. 罪。. io. 偽適性犯、足生損害、足以、適合性條款、偽造文書、電腦犯罪、毀損罪、誹謗. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(6) 目錄縮語表........................................................................................................ X 第一章緒論 ............................................................................................1 第一節第二節第三節第四節. 研究動機................................................................................................ 1 我國研究概況與研究必要性................................................................ 3 研究方法與範圍.................................................................................... 5 研究架構................................................................................................ 7. 第二章適性犯之定義與犯罪類型歸屬 ................................................9 第一節適性犯之概念緣起................................................................................ 9 第一項從二則案例談起............................................................................ 9 第一款【買手機錯了嗎案】............................................................ 9 第二款【二十四歲才能當大明星案】.......................................... 11 第三款「誰受損害」與「受什麼損害」...................................... 12 第二項「足生損害」與「致生損害」.................................................. 13 第二節適性犯之定義...................................................................................... 15 第一項適性犯形式上的定義.................................................................. 15 第一款形式意義的適性犯.............................................................. 15. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. 形式意義的適性犯例示...................................................... 16. sit. 第二款. n. al. er. io. 第二項適性犯實質上的意義.................................................................. 17 第三項形式適性犯與實質適性犯.......................................................... 19 第三節適性犯在傳統犯罪類型中的歸屬...................................................... 20 第一項危險犯的概念.............................................................................. 20 第一款危險犯的定義與開展.......................................................... 21 第二款「危險犯」等於「未遂犯」？.......................................... 22 第三款「危險犯」等於「行為犯」？.......................................... 23 第四款從法益侵害角度再思考...................................................... 25 第二項危險犯的分類.............................................................................. 26. Ch. engchi. i n U. v. 第一款抽象危險犯與具體危險犯之區別...................................... 27 第二款抽象危險犯.......................................................................... 29 第三款具體危險犯.......................................................................... 30 第四款新進學說類型介紹.............................................................. 33 第一目 Hirsch 的危險犯與危險性犯 ...................................... 33 第二目山口厚的四分法.......................................................... 34 第三項適性犯屬抽象危險犯？.............................................................. 36 第四項適性犯屬具體危險犯？.............................................................. 37 V.

(7) 第五項. 小結.............................................................................................. 38. 第四節適性犯作為一種獨立的犯罪類型...................................................... 38 第一項獨立的第三種危險犯.................................................................. 38 第一款跳躍性思考的謬誤.............................................................. 38 第二款具體危險狀態的不必要...................................................... 39 第三款典型危險性的欠缺.............................................................. 41 第四款對於未來的危險.................................................................. 43 第二項重視行為特質的行為犯.............................................................. 45. 第三章適性犯的類型特質 ..................................................................48 第一節適合性的概念形成.............................................................................. 48 第二節 Schröder 的觀點 ................................................................................. 49 第一項 Schröder 觀點的闡述 ................................................................. 49 第二項本文意見...................................................................................... 54 第一款界線標準仍具可發展性...................................................... 54 第二款個案正義的論證.................................................................. 55 第三節 Gallas 的觀點 ..................................................................................... 57 第一項 Gallas 觀點的闡述 ..................................................................... 57 第二項本文意見...................................................................................... 60 第一款歸入具體或者抽象危險犯的標準模糊不清...................... 60 第二款危險性事後認定的矛盾...................................................... 61. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 適性概念發展模糊不清...................................................... 61. sit. 第三款. n. al. er. io. 第四節 Wolter 的觀點 ..................................................................................... 62 第一項 Wolter 觀點的闡述 ..................................................................... 62 第二項本文意見...................................................................................... 64 第五節 Martin 的觀點 ...................................................................................... 65 第一項 Martin 觀點的闡述 .................................................................... 65 第二項本文意見...................................................................................... 68 第六節 Kleine-Cosack 的觀點 ........................................................................... 69 第一項 Kleine-Cosack 觀點的闡述 ......................................................... 69 第二項本文意見...................................................................................... 70. Ch. engchi. i n U. v. 第七節 Hoyer 的觀點....................................................................................... 71 第一項 Hoyer 觀點的闡述....................................................................... 71 第一款符合過失的要件為前提...................................................... 73 第二款危險根源的創造.................................................................. 74 第三款否定因素的不存在.............................................................. 77 第二項本文意見...................................................................................... 78 第八節歸納與反思.......................................................................................... 81 第九節小結...................................................................................................... 84 VI.

(8) 第四章我國刑法中的適性犯 ..............................................................85 第一節偽變造文書罪章.................................................................................. 86 第一項保護法益...................................................................................... 87 第一款公共信賴之保障.................................................................. 87 第二款法律交往之安全性與可靠性.............................................. 89 第三款保障文書之機能.................................................................. 90 第四款對於真實之權利.................................................................. 91 第五款本文意見.............................................................................. 91 第二項「足以生損害於公眾或他人」之要素...................................... 95 第一款此一要素的定位.................................................................. 95 第一目構成要件結果.............................................................. 96 第二目行為客體的限縮要件.................................................. 96 第二款此一要素的意涵.................................................................. 97 第一目損害發生的可能性...................................................... 97 第二目文書內容的真實與否.................................................. 98 第三目文書的法律重要性...................................................... 99 第四目動態利用關係............................................................ 100 第三款本文見解............................................................................ 101 第一目適合性條款................................................................ 101 第二目具體意涵.................................................................... 103. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第三項以適性犯的概念理解偽造文書罪章........................................ 104 第一款犯罪類型之定位................................................................ 104 第一目具體危險犯說............................................................ 104 第二目抽象危險犯說............................................................ 104 第三目本文見解.................................................................... 105 第二款偽變造文書罪章的重新詮釋............................................ 106 第二節妨害電腦使用罪章............................................................................ 107 第一項保護法益.................................................................................... 108 第一款實務意見............................................................................ 109 第二款我國學說見解.................................................................... 112. Ch. engchi. i n U. v. 第一目不存在單獨的「電腦使用」法益............................ 112 第二目保障電腦使用的安全................................................ 113 第三目個人使用空間安心領域的期待................................ 114 第四目社會上對於網路安全的信賴感................................ 116 第五目保障溝通程序的安全................................................ 116 第三款比較法上的觀察................................................................ 117 第四款本文意見............................................................................ 119 第二項入侵他人電腦罪之罪質............................................................ 121 VII.

(9) 第一款. 本條的基本結構................................................................ 121. 第二款犯罪類型之定性................................................................ 122 第三款本文意見............................................................................ 123 第三項以適性犯的概念理解妨害電腦使用罪章................................ 125. 第五章我國刑法中的「偽適性犯」 ................................................128 第一節毀損罪章............................................................................................ 128 第一項保護法益.................................................................................... 128 第二項毀損行為概述............................................................................ 129 第三項「足以生損害於公眾或他人」之要素.................................... 130 第一款學說意見............................................................................ 130 第二款實務見解............................................................................ 133 第三款本文意見............................................................................ 133 第四項小結............................................................................................ 136 第二節誹謗罪................................................................................................ 136 第一項保護法益.................................................................................... 137 第一款社會名譽............................................................................ 137 第二款規範的名譽概念................................................................ 138 第三款資訊環境的健全................................................................ 139 第四款本文意見............................................................................ 140 第一目「名譽」概念的死胡同.............................................. 140. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. sit. 第二目「隱私」概念的重新出發.......................................... 141. n. al. er. io. 第二項指摘或傳述足以毀損他人名譽之事........................................ 143 第三項本罪之規範類型........................................................................ 145 第一款危險犯說............................................................................ 145 第二款實害犯說............................................................................ 146 第三款本文意見............................................................................ 147 第三節「足以毀損他人名譽」之再解釋.................................................... 149 第四節小結.................................................................................................... 150. Ch. engchi. i n U. v. 第六章結論 ........................................................................................151 參考文獻.................................................................................................157. VIII.

(10) 圖表目錄【圖表一. 加入適性犯概念後犯罪類型區分圖】 ..........................47. 【圖表二. 刑罰發動基準前置圖】 ..................................................84. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IX. i n U. v.

(11) 縮語表縮 § / §§. 寫. 全. 稱. 意. 義. 條（章） / 數條（數. Paragraph / Paragraphen. 章） a.a.O.. am angegebenen Ort. 前揭（註、書、文）. Abs.. Absatz. 指條文中的項. a. F.. alte Fassung. 舊條文. AT. Allgemeiner Teil. 總則. Aufl.. Auflage. 版次. Bd.. Band. BT. Besonderer Teil. des. 冊分則 in 德國聯邦最高法院. Bundesgerichtshofs. 學. ‧ 國. BGHSt. 立 Entscheidungen. 政治大. 刑事判決彙編. Strafsachen Folgende. 本數與下一頁（條）. ff.. Folgenden. 本數與以下數頁. ‧. f.. （條）. y. Nat. 註腳. FS. Festschrift. GA. Goltdammer's Archiv für Strafrecht. al. Ch. er. 祝壽論文集. n. HRRS. sit. Fußnote. io. Fn.. v ni. U e n g c h iStrafrecht Höchstrichterlische Rechtsprechung. 期刊：Goltdammer刑法文庫期刊：最高法院刑法實務. Hrsg.. Herausgeber. 編者. JuS. Juristische Schulung. 期刊：法學教育. JZ. Juristenzeitung. 期刊：法學雜誌. NStZ. Neue Zeitschrift für Strafrecht. 期刊：新刑法雜誌. No.. Number. 卷號. Nr.. Nummer. 指條文中的款. RGSt. Entscheidungen. des. Reichsgerichts. in 德國帝國法院刑事. Strafsachen. 判決彙編. Rn.. Randnummer. 邊碼、段碼. S.. Seite / Seiten. 頁/數頁 X.

(12) StGB. deutsches Strafgesetzbuch. 德國刑法典. u. a.. und andere. 以及其他. ZIS. Zeitschrift. Internationale 期刊：國際刑法釋義. für. Strafrechtsdogmatik. 學雜誌. ZRP. Zeitschrift für RechtspolitiK. 期刊：法律政策雜誌. ZStW. Zeitschrift. für. die. gesamte 期刊：刑事法學雜誌. Strafrechtswissenschaft. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. XI. i n U. v.

(13) 第一章第一節. 緒論. 研究動機. 傳統刑法釋義學上對於危險犯的介紹，通常僅以抽象危險犯與具體危險犯的二分法為出發點，然而如此清楚之界線劃分，在德國學者 Horst Schröder 於 1967 年發表了關於危險犯的文章，首倡「抽象具體危險犯（ Abstrakt – konkrete. 治政理的抽象危險與具體危險二分法，在德國刑法學界已經面臨相當程度的挑戰，有大立鑒於傳統的具體危險犯和抽象危險犯的分類並不符合實際需要，學者紛紛提出新. Gefährdungsdelikte）」以來，就產生了劇烈的動盪。在我國刑法學界看似當然之. ‧ 國. 學. 的區分標準，希望能重新架構危險犯。早期由 Schröder 提出的「抽象－具體危險犯」概念，係認為在具體危險犯與抽象危險犯之間應區別出一中間類型1，文. ‧. 獻亦有將之稱為「潛在的危險犯（die potentiellen Gefährdungsdelikte）」2，其後. y. Nat. 又以 Andreas Hoyer 於其博士論文中所提出的「適性犯（Eignungsdelikte）」概念. n. al. er. 。究竟，危險犯的分類是不是只能存在抽象危險犯與具體危險犯二種，或是有. io. 3. sit. 內涵最為完整，其亦認為在具體危險犯與抽象危險犯之外應存在第三種分類可能. i n U. v. 可能在現行的刑法典中尋找出第三種類型的危險犯存在，即成為一個有待釐清的問題。. Ch. engchi. 在我國刑法增訂第三十六章妨害電腦使用罪章後，上述的問題變得更加重要，刑法第 358 條入侵他人電腦罪，在判斷構成要件的該當性上僅要求行為人透過「特定的方式」4進行一個無故入侵他人之電腦或其相關設備的行為，並未要求任何實際侵害的結果產生，也沒有「致生損害」的要求，由條文形式觀之，本應. 1. Schröder, Abstrakt – konkrete Gefährdungsdelikte, JZ 1967, S. 522ff. Wessels/Beulke, AT, 39 Aufl., 2008, Rn. 30；此外，我國學者亦有將此一概念譯為「潛在性的危險性犯」，參見盧映潔，〈論危險前行為的成立要件〉，《月旦法學雜誌》，78 期，2001 年 11 月，頁 123，註 29。 3 Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 16. 4 亦即條文中所列舉的「輸入他人帳號密碼」、「破解使用電腦之保護措施」、「利用電腦系統之漏洞」等三種方式。 2. 1.

(14) 屬抽象危險犯的一種，然而學說上對此一犯罪性質的定性卻產生了意見分歧5。本文以為，將德國學說所主張的「適性犯」此一概念引入，正好可以解決此一問題。緣此，本文將聚焦於適性犯的研究上，探討在我國刑法中，這種在條文結構上以「足以（geeignet）」的語言符號描述的犯罪6，究屬具體危險犯、抽象危險犯，或是可以將其歸入第三種型態的危險犯罪？同時，本文將回歸以法益保護為核心架構刑事立法的本旨，更深入去思考犯罪類型作為刑法謙抑性與法益保護完整性之間的折衝：一個沒有造成現實「法益危險」的適性行為，到底我們應不應該發動刑法對抗之7？總而言之，本文嘗試透過德國學界對於「適合性條款」梳理的介紹，為「足生損害」此一要素尋求一般性的定義，並將其所表徵的犯罪類型予以定性。. 政治大. 此外，回到適性犯結構面上的剖析，是否經由一個具體的「適性」構成要件. 立. 特徵，可以歸納出一個概括、抽象的思考方式；亦即「足以」的事實情況是否必. ‧ 國. 學. 須對實際的法益客體產生一種劇烈的危險？如果此一答案是肯定的，這樣的「危險」又須達到何種程度？最後，在刑法典中全部個案的應用上，「足以」的語言. ‧. 符號是否可以被賦予一個一致性的解釋？綜合這些問題意識，架構了筆者碩士論文的雛形。在本論文的後半部，立基於對適性犯及其適合性要件有相當程度的理. y. Nat. sit. 解前提之下，並藉由個別犯罪行為保護法益的釐清，重新反思我國現行刑法規定. er. io. 中，以「足以」要件作為構成要件要素的具體條文規範本身，是否可以沒有例外. al. v i n Ch 的語言符號所描述的犯罪類型，就一定不能被歸類在適性犯的範疇中，也是一個 engchi U n. 的被歸類在適性犯的框架之下；相對於此，是否條文規範上沒有使用到「足以」. 值得進一步思考的問題。藉由對我國刑法條文的檢驗，到底在我國的刑法體系中有無引入適性犯的空間與必要性，也可以得出明確的答案，並以之作為本論文的初步結論。. 5. 結論上認為本罪應屬實害犯者，參見：林冠宏，〈刑法妨害電腦使用罪章之研究〉，《刑事法雜誌》，50 卷 6 期，2006 年 11 月，頁 99；第 14 屆政大刑法週會議記錄，李聖傑教授之發言，2007 年 3 月，頁 32。此外，認為本罪屬危險犯者，參見蔡榮耕，〈Matrix 駭客任務：刑法第 358 條入侵電腦罪〉，《科技法學評論》，5 卷 1 期，2008 年 4 月，頁 126；李茂生，〈刑法新修妨害電腦使用罪章芻議（中）〉，《台灣法學雜誌》，55 期，2004 年 2 月，頁 250。 6 例如刑法偽造文書印文罪章（第 210 條至 218 條）、誹謗罪（第 310 條）、毀損罪章（第 352 條及第 354 條）等。 7 法規定的存在僅能論證出法秩序對於行為的特定要求，然而實際上是否有發動刑罰的必要，仍應透過保護法益與刑法補充性的思考，去做更進一步的檢驗，相關論述可參見李聖傑，〈洗錢罪在刑法上的思考〉，《月旦法學雜誌》，115 期，2004 年 12 月，頁 49-50。 2.

(15) 第二節. 我國研究概況與研究必要性. 在我國刑法學界，對於抽象危險犯和具體危險犯的討論，不管是從類型的本質出發去做闡釋，或是藉由我國刑法分則的條文具體的去應用危險犯的概念，討論的數量和質量都蔚為可觀；然而相對於此，本文的研究對象－「適性犯」，文獻上的著墨則不多，僅散見於王榮聖教授8、盧映潔教授9等幾篇單篇文章中，以及蔡蕙芳教授10的博士論文及何靜宜女士11的碩士論文中曾提及，基礎的刑法教科書更是從未提及此一概念，惟上述論文中針對適性犯的概念皆僅為附帶論述，且多半都是概念性的描述而已，對其實質內容以及延伸的相關爭議問題，討論深度及廣度均不夠完整而全面。. 政治大其中，對適性犯有較為深入介紹者，當屬蔡聖偉教授與李茂生教授。蔡聖偉立教授從刑法上「所有的」犯罪類型都應該是足以生損害於公眾或他人的觀點出發，. ‧ 國. 學. 而認為此一要素並不具有存在的價值12；而李茂生教授則認為適性犯本質上屬抽象危險犯的限縮類型，其存在本身是一種對於抽象危險內化於行為類型限制的指. ‧. 標13。. y. Nat. sit. 我國學界與實務對於「足以生損害於公眾或他人」此一要素的解釋，向來沒. er. io. 有一致性的統一見解；教科書上的論述以及觀察我國實務見解，對於適合性條款. al. n. v i n Ch 為必要，而僅須於公眾或他人有發生損害之虞，即為已足」 engchi U. 「足以生損害於公眾或他人」的處理，多半僅略謂「並不以實際上已經發生損害 14. ，但對其實質判斷. 內涵以及構成要件所彰顯的意義，都欠缺進一步更細緻的說理，甚至對於「他人」的認定都有不同的見解。此外，由於學界欠缺對適性犯的理解和適用的能力，因此對於此類在構成要件中附加有適合性條款的犯罪，究竟應如何決定其在犯罪類型上的分類與歸屬，就產生了爭議，這些都是有待被解決的問題。 8. 王榮聖，〈論以「足以生…」為規範形式之犯罪內涵〉，《玄奘法律學報》，14 期，2010 年 12 月，頁 26；本文僅於摘要中可見「適性犯」之用語。 9 盧映潔，〈論危險前行為的成立要件〉，《月旦法學雜誌》，78 期，2001 年 11 月，頁 123，註 29。 10 蔡蕙芳，《從危險理論論不能安全駕駛罪》，國立台灣大學法律研究所博士論文，2000 年，頁 145-146。 11 何靜宜，《瑕疵產品製造人之刑事責任》，國立政治大學法律學系碩士論文，2001 年，頁 55-58。 12 蔡聖偉，〈從刑總法理檢視分則的立法〉，《月旦法學雜誌》，157 期，2008 年 6 月，頁 282。 13 李茂生，〈論義務者遺棄罪的罪質與危險犯的概念（下）－兼評最高法院 99 年度台上字 3048 號判決〉，《法令月刊》，63 卷 3 期，2012 年 3 月，頁 13。 14 最高法院 49 年台非字第 18 號判例，89 年台上字第 2278 號判決同旨。 3.

(16) 有鑑於我國僅有零星文獻概略提及適性犯的概念，但對於其類型特質及體系定位，甚至是個別條文的解釋運用上，仍然缺乏全面性的深入分析，此一對適性犯概念討論不夠完備的現象，正是引發本文研究的動機，故本文欲針對適性犯的類型概念，輔以德國學者的見解加以詳細的闡述。此外，雖然我國實務與學界對於適性犯的概念尚欠缺完整的體系性認識，然而我國刑法現行條文中，卻結結實實存在有使用「足以（geeignet）」此一適性條款為其構成要件特徵的條文規範，例如第 310 條誹謗罪、第 210 條以降的偽造、變造文書罪章、第 354 條普通毀損罪等；同時在附屬刑法中亦可見適性犯之蹤影，諸如公職人員選舉罷免法第 104 條15、個人資料保護法第 42 條16、道路交通管理. 政治大. 處罰條例第 34 條17等，甚至於近期法務部研擬修正刑法第 286 條妨害幼童自然發育罪，部分立委所提出的草案版本即欲將條文要件修正為「足以妨害其身心健. 立. 全或發育」；以及學者亦提出可以考慮在水污染防制法等環境刑法中，加入「足. ‧ 國. 學. 以生重大危害之虞」等要件18，都可以認為是適性犯的現實運用。. ‧. 因此，「適性犯」並不是一個單純僅具有學術討論價值的命題，而是與我國刑事法制發展有密切相關，富有實務指標導向性的議題。因此，為了讓國內學界. Nat. sit. y. 及實務界能對適性犯的概念有更進一步的瞭解，本文將對「適性犯」概念的起源. er. al. n. 性犯的操作可能。. io. 與發展作詳盡介紹，進一步分析其體系定位，再透過我國法制上的回應，檢驗適. Ch. engchi. 15. i n U. v. 公職人員選舉罷免法第 104 條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」 16 個人資料保護法第 42 條規定：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而對於個人資料檔案為非法變更、刪除或以其他非法方法，致妨害個人資料檔案之正確而足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。」 17 道路交通管理處罰條例第 34 條規定：「汽車駕駛人，連續駕車超過八小時經查屬實，或患病足以影響安全駕駛者，處新臺幣一千二百元以上二千四百元以下罰鍰，並禁止其駕駛；如應歸責於汽車所有人者，得吊扣其汽車牌照三個月。」 18 許玉秀，〈水污染防治法的制裁構造－環境犯罪構成要件的評析〉，收錄於《主觀與客觀之間》，初版，1997 年，頁 510。 4.

(17) 第三節. 研究方法與範圍. 有鑒於我國文獻中對適性犯此一議題，相關論述雖非付之闕如，但是並不完整，也無法妥善解決上開問題意識。因此，除了就國內對於危險犯相關文獻作討論外，本文也將參考德國就此議題的制度設計及相關資料，希望借鏡德國文獻中對適性犯的概念介紹作為理論建構的基礎，並參考我國實務對「足以生損害於公眾或他人」此一要素的討論，針對含有此一要素的相關條文作進一步的分析及批判。此外，法律規範及法學概念無可避免具有一定程度的抽象性，而本文探討主. 政治大語；諸如抽象危險、具體危險、足生損害、致生損害等概念，本身都是非常抽象立的用語，而若對於這樣的概念，再使用本身涵義就不確定的詞藻堆砌出一個制式. 題所涉及的危險犯領域中，又充斥著相對來說比較難以明確加以定義的概念性用. ‧ 國. 學. 的定義，例如具體危險犯的「密接可能」、抽象危險犯的「典型危險」，或是本文所介紹的適性犯所強調的「危險根源」等，其實無可避免的都是用另外一個「抽. ‧. 象概念」來說明原本這個「抽象概念」，也只能幫助我們「接近」這個概念，卻. y. Nat. 無法確實定義之。正如同學者 Arthur Kaufmann 所言：「語言上的極端精確，其只. sit. 能以內容及意義上的極端空洞為代價」19，這是概念過度抽象化所不可避免的後. n. al. er. io. 果，而這也正是 Arthur Kaufmann 從事物本質出發，指示我們應該將關注重點放. i n U. v. 在「類型」思考形式之上的原因。事實上，當一般抽象的概念及其邏輯體系不足. Ch. engchi. 以掌握某事實現象或概念意義脈絡的多樣表現形態時，我們首先會想到的輔助思 20. 考形式就是「類型」。所謂「類型」，係指從反覆出現之相似事物中，捨棄不同但不重要的特徵，而保留共同且重要的特徵，使其成為一特徵綜合體（Merkmalkomplex），是一種思維形式（Denkform）。在 Kaufmann 的概念之下，「類型」是一個開放性的思考模組，不能被定義，只能加以說明；它具有一定的核心，卻沒有固定的界線21。換言之，類型不具有可定義性（Definiererbarkeit），只能藉由一連串具有不同歸. 19. Karl Larenz 著，陳愛娥譯，《法學方法論》，初版，2000 年，頁 19。 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同前註，頁 377。 21 Arthur Kaufmann 著，吳從周譯，《類推與「事物本質」－兼論類型理論》，一版，1999 年，頁 111。 20. 5.

(18) 類強度之個別特徵來加以限定（umschreiben），亦即僅具有單純的可描述性（Beschreibbarkeit）22；類型先於立法者和法律形成之前存在，立法者的任務便是去描述各種類型，而立法以及法律發現的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型。準此，應認抽象概念在法律建構上具有極大的重要性，因為它能給予這項建構所需的外形，並藉此擔保其法律安定性。在法秩序的層面上，類型是一種「法理念與生活事實間的中介，它是規範正義與事物正義之間的中介」23。申言之，類型概念的運用必須同時考量事物本質，因為就一個待檢驗的客體本身，在認事用法的過程中，由於「概念」定義本身的抽象性，其富有價值內涵、亟待具體化與補充，我們無法精確的將特定的事實，. 政治大. 精準的對應到法律概念或規範之中；我們能做的，只是找出法律概念的類型本質，透過歸類的方式將概念的內涵具象化到現實生活之中。簡言之，在類型的思考邏. 立. 輯之下，透過規範與事實之間目光往返來回的不斷交互作用的過程，雖然我們無. ‧ 國. 學. 法將具體案例事實及行為特質如同「涵攝」於概念之下一般地涵攝於類型之下，仍然能以一種較高或較少的程度，將具體事實「歸類」於類型之下並「使產生對. ‧. 應」24。. Nat. sit. y. 因此，有鑑於適性犯本身是一個需要被具體事實所補充的抽象群組，本文首. er. io. 先會透過學說上的介紹，整理適性犯的類型特質，並嘗試為適性的概念尋求一個. al. 概略的定義，然而再藉由類型特質的分析比較，試圖將我國法條文中含有「足以」. n. v i n Ch 此一要素的適合性條款的犯罪型態，歸類到適性犯的概念之下。然而，若經本文 engchi U 分析，認為透過保護法益所延伸的犯罪行為本質並不符合適性犯的類型特性時，就應重新思考該等規範的正當性，並進而提出立法論的建議。關於本論文的研究範圍，考量到危險犯涉及範圍廣闊，本文一方面受限於篇幅，一方面考量「危險概念」在刑事領域中經過學者探討已有相當的成就，文獻. 數量累積已甚為可觀，故本文將集中討論上述所論及關於適性犯體系定位與概念核心的問題；至於危險犯本身的爭議，例如刑罰權擴張引起的批評、抽象危險犯正當化的理由、乃至於「危險」概念的判斷基礎等，皆不屬於本文研究範圍。 22. 吳從周，《類型思維與法學方法》，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，1993 年，頁 26。 Arthur Kaufmann 著，吳從周譯，《類推與「事物本質」－兼論類型理論》，一版，1999 年，頁 113。 24 Arthur Kaufmann 著，吳從周譯，同前註，頁 113。 23. 6.

(19) 其次，本文並不擬對我國實務上涉及適性犯概念的案例一一作分析及檢討，而將重心置於適性犯概念的起源，發展與類型特質的分析；理由在於，如果要深入的檢討適性犯在我國刑法規定中適用的可能性，並作全面且精確的評估，就必須地毯式的一一檢驗刑法分則中所有的條文，逐一的界定其保護法益再進行構成要件行為本質的分析，這樣的研究量實已超出本篇論文能夠負擔的範圍，因此，本文僅能先以部分條文作為適性犯檢驗的試例，而無法全面性檢討刑法分則中所有可能的適性犯類型。. 第四節. 研究架構. 立. 政治大. 本論文共分六章，第一章是緒論，將簡介本文的研究動機，並概略闡述本文. ‧ 國. 學. 所欲探討的題目核心、鑑於危險犯的抽象性所使用之類型思考研究方法，及本文研究範圍，並說明本論文各章處理的焦點，以凝聚本論文處理的問題意識。. ‧. 而因適性犯在我國刑法中屬於較陌生的法學概念，本文將在第二章將先以實. Nat. sit. y. 務案例點出本論文研究問題的核心思想，並尋求適性犯的形式面與實質面的定義。. io. er. 接著就現行法體系中危險犯區分為抽象危險與具體危險的架構下，討論適性犯在此傳統分類下應如何取得其歸屬，介紹學說見解，並同時釐清危險犯的定義、抽. n. al. Ch. i n U. v. 象與具體危險區分的依據及性質上的爭議。最後並提出本文見解，將適性犯定位. engchi. 成一種獨立的犯罪類型，本質上以其行為不法為非難重點，具有行為犯的特徵；且透過適性犯成罪要件上具體危險狀態的不必要以及典型危險性的欠缺，說明適性犯無法被歸類到抽象危險犯或具體危險犯的下位型態，而應該將之視為第三種獨立的危險犯。第三章將就適性犯的核心概念，亦即「適合性（geeignetheit）」的意義內涵做全面的理解分析，藉由德國法制上現有文獻的整理，包含 Schröder、Gallas、 Wolter、Martin、Kleine-Cosack 以及 Hoyer 對於適性犯所提出的見解，介紹德國法學界對「足以」要件的結構建制，並對學者的表述提出本文自己的看法，最後以 Hoyer 教授的想法為基準，加入本文自己的意見略為修正後，賦予「足以」的語言符號一致性的體系內容，以建立適性犯概念具體明確的操作可能性。 7.

(20) 在對適性犯的概念和其類型特質有充分理解後，第四章與第五章將回歸我國刑法體系，對現有的法規範進行檢驗，思考在現行法體系下引入適性犯此一犯罪類型的可能。第四章將介紹本文認為實質概念上應該歸屬於適性犯的犯罪類型，包含偽變造文書罪章以及妨害電腦使用罪章。基於「法益」的概念居於整部刑法典核心典範的地位，並對於構成要件的解釋和適用產生直接的影響。因此本文將從法益的決定出發，先整理並介紹學說實務對於各罪章保護法益的意見，並提出本文見解之後，再以法益作為思考核心脈絡，將構成要件實質上該當適性犯的犯罪行為，定性為一種適性犯，並透過適性犯此一犯罪類型所表徵的行為特性，提出法規範相對應的調整修正建議。. 政治大. 第五章本文則將介紹「偽適性犯」，即現行刑法規範中，條文用語包含「足以」此一要素，形式上看起來符合適性犯規定的條文，然而實際上不具有適性犯. 立. 類型特質的犯罪類型，如毀損罪章及誹謗罪。透過系爭條文規範保護法益界定和. ‧ 國. 學. 行為態樣的檢驗，本文以為此二者實際上應該被歸屬於實害犯的範疇，而不是被歸類在適性犯的犯罪類型框架下；而其條文結構上「足以生損害於公眾或他人」. ‧. 的用語，也應該重新思考存在的必要性，並提出相對應的條文修正。. Nat. sit. n. al. er. io. 為本論文的結論。. y. 最後，本文將在第六章簡要歸納本論文的見解，並指出有待解決的問題，作. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(21) 第二章. 適性犯之定義與犯罪類型歸屬. 由於我國現有文獻上對於適性犯此一犯罪類型的概念介紹並不完整，因此本文擬先藉由德國文獻上的介紹，針對適性犯此一特有的犯罪類型，從形式面以及實體面分別予以定義，以便釐清並劃定本文討論的範疇。此外，在對於適性犯的概念有所認識後，下一步要做的就是，在既有犯罪類型區分下，為此一犯罪類型尋求適當的體系定位，並與相關聯的其他犯罪類型做出區隔和比較。故本文在此章節的論述，將著重於適性犯作為一種危險犯以及行. 政治大. 為犯所具備的特徵，以及其與具體危險犯和抽象危險犯之間的差異，並藉此凸顯. 立. 出適性犯所特有實質內涵。. ‧ 國. 學 ‧. 第一節適性犯之概念緣起. y. Nat. n. er. io. al. sit. 第一項從二則案例談起. i n U. v. 適性犯此一概念存在的必要，或者所謂「適合性條款」，在刑法釋義學上之. Ch. engchi. 所以有其研究的價值，即在於現行學說和實務見解針對條文中「足以生…」這樣的用語，還不存在一個細緻且有體系可茲遵循的判斷標準，而適性犯概念將有助於重新架構此一判準，並解決此類條文規範適用上的疑義。緣此，以下本文將舉出兩個實際案例，開宗明義的點明此一問題。. 第一款. 【買手機錯了嗎案】. 民國 88 年間，實務上曾經發生一真實案例25：某甲於台南市重劃區，拾得某乙之身分證件及印章，之後甲因其積欠地下錢莊大量金錢，無力償還，遂基於. 25. 相關事實及法院意見詳見台灣台南地方法院 89 年度訴字第 366 號、台灣高等法院台南分院 93 年度上更（一）字第 89 號，以及最高法院 94 年度台上字第 1582 號判決。 9.

(22) 為自己不法所有之概括犯意，持上開拾得之身分證件及印章，以乙之名義，前往第三人丙所經營之通訊行，購買手機並同時搭配申請遠傳電信門號，希望透過變賣手機用以抵債；同時，甲委請不知情之通訊行店員某丙，以乙之名義，在行動電話服務申請書上之同意聲明欄內，偽簽乙之署押。嗣後甲遭檢察官以刑法第 210 條偽造、變造私文書罪及第 216 條行使偽造、變造私文書罪起訴26，一、二審法院皆略以「被告行使偽造之行動電話申請書，足以生損害於經營通訊行之告訴人丙及遠傳公司，核被告所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十條之偽造私文書罪、及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告委託不知情之丙在遠傳公司行動電話申請書上偽簽乙之署名一枚，並向遠傳公司行使以申請 0000000000 號之門號，乃行使偽造私文書行為之間接正犯……」為由，判決被. 治政大司行動電話申請書上偽簽乙之署名，但對丙並不生損害，且因從未積欠遠傳公司立電信費用，自亦對該公司不生損害，原判決理由竟謂上訴人之行為，『足以生損. 告甲有罪；甲不服提起第三審上訴，上訴意旨略稱「上訴人甲固利用丙在遠傳公. ‧ 國. 學. 害於經營通訊行之告訴人丙及遠傳公司』，顯有理由矛盾之違法。27」惟最高法院以「刑法第二百一十條所稱『足以生損害』之犯罪構成要件，係以有損害之虞. ‧. 為已足，不以實際發生損害為必要。上訴人既利用丙偽造乙之署押，製作遠傳公. y. Nat. 司行動電話申請書，並進而持以行使，向該公司申請，自有使遠傳公司對於客戶. sit. 資料管理之正確性受有損害之虞，並有使該不知內情之丙受刑事訴追之虞，原判. n. al. er. io. 決雖未就此詳加說明，仍於判決主旨不生影響。」為由而維持原判決見解並將上訴駁回，全案遂告終審定讞。. Ch. engchi. i n U. v. 上述【買手機錯了嗎案】中，被告甲並不否認其利用不知情之丙作為犯罪工具，使其偽簽乙之署押於遠傳行動電話申請書上，是以間接正犯的方式遂行其偽造私文書以及行使偽造私文書之行為；惟其主張上開行為雖符合偽造行為之定義，但並未對乙本人以及遠傳公司造成任何損害，亦即其行為並不符合法條所要求的「足以生損害於公眾或他人」，而認為並不成立犯罪。惟最高法院則認為甲之行為將使遠傳公司對於客戶資料管理之正確性受有損害之虞，並使丙有受刑事訴追之虞，符合「足以生損害於公眾或他人」之定義。. 26 27. 起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 88 年度偵緝字第 1126、1166 號。本案上訴人於上訴理由中尚有就文書之真實性提出抗辯，惟與本文討論主軸無關，故略之。 10.

(23) 第二款. 【二十四歲才能當大明星案】. 2007 年初，台灣史上規模最大的電視歌唱選秀節目，如風暴般席捲全台。第一屆總決賽瞬間最高收視率高達 8.77%，不僅使該節目登上排行榜寶座，由比賽前十名參賽者所組成的偶像團體，也在短期內迅速竄紅，獲選為 Yahoo 奇摩 2007 年度十大受歡迎歌手的第一名28，紅極一時。而其中最具話題性的人物，莫過於在進入前六強之際，因爆發偽造身分證隱瞞真實年齡的爭議，引起軒然大波，因而決定主動退出比賽以示負責的參賽者 Y。此次退賽事件除了引起社會大眾的關注外，更因報章媒體大肆報導刊登 Y 因偽造身分證隱瞞真實年齡而退賽的情事，故台灣台北地方法院檢察署以事涉偽. 政治大. 造文書為由，主動分案辦理，偵查後檢察官以被告 Y 犯後態度良好，頗具悔意，. 立. 犯罪情節輕微，復審酌刑法第 57 條所列事項及公共利益之維護，而決定予以緩. ‧ 國. 學. 起訴處分，要求 Y 寫下 500 字以上之悔過書，並提供 60 小時之義務勞務，在政府相關反賄選及反菸毒活動上獻唱。. ‧. 查我國刑事訴訟法第 253 條之 1 所稱緩起訴處分制度，實施之對象乃為「犯. Nat. sit. y. 罪嫌疑人」，而在此所謂之「犯罪嫌疑」，雖然在刑事訴訟法條文中並未明文要. io. er. 求，但基於犯罪事實明確性原則，並非僅指簡單之開始嫌疑，而是應須具備「有罪判決之高度可能性」，始屬適格29。因此雖然台灣台北地方法院檢察署僅依職. n. al. Ch. i n U. v. 權科予 Y 緩起訴處分，而未逕對其起訴，仍可認為承辦檢察官肯認 Y 上開行為. engchi. 具有刑法第 212 條變造特種文書罪之罪嫌。而對於這樣變相的「有罪宣判」，社會上一般民眾反應呈現戲劇性的現象：. 不公平! 有人把鈔票拿去影印後，拿來給你看，你會認為他犯罪嗎? ……Y 根本沒罪，也不必跟任何人道歉，只不過拿張影印身分證謊報年齡，礙著. 28. 參見 Yahoo 奇摩 2007 年之最，資料來源：http://tw.promo.yahoo.com/2007/10_music.html（最後瀏覽日期 2011.09.25）。 29 此為我國刑事訴訟法學界之通說，相關論述可參見黃翰義，〈簡析緩起訴制度〉，《全國律師》， 11 卷 6 期，2007 年 6 月，頁 103；張麗卿，〈評析新增訂之緩起訴制度〉，《月旦法學雜誌》，89 期，2002 年 10 月，頁 117。 11.

(24) 誰囉?這樣就有罪,難道是犯了全天下男人都會犯的錯？30 Y 謊報年齡造成比賽不公，應該道歉,然後退出比賽，之後這件事就可以結束了，大家繼續在比賽之外，聆聽 Y 的天籟美聲。……Y 只有道德上的問題，沒有法律上的問題……31. 上開二則網路上民眾的回應，即便主觀上難免因其「天籟美聲」而有所偏頗，在某種程度上仍然反映出社會大眾對於法律適用理解上與專業法律人的落差。依照刑法第 212 條偽變造特種文書罪之規定，行為人之行為要該當本罪，除須有偽造或變造特種文書之行為本身外，尚須「足以生損害於公眾或他人」，正如同上. 政治大的關鍵。而對於此一要件的認定，承辦本案的台灣台北地方法院檢察署，也只以立「將其變造完成之身分證影本傳真至金星公司位在光復南路之辦公室而行使之，. 述回應中強調「礙著誰囉？」，對於此一要件的認定標準，其實正是 Y 有罪與否. ‧ 國. 學. 足生損害於戶政機關對身分證管理之正確性及公信力32」為由，據認定符合「足生損害」的要求。. ‧. io. sit. y. 「誰受損害」與「受什麼損害」. Nat. 第三款. n. al. er. 依照我國刑法第 210 條之規定，偽造、變造私文書罪之成立，除了偽、變造. i n U. v. 行為本身之外，尚須其行為「足以生損害於公眾或他人」，而從上述二則案例中. Ch. engchi. 觀察可知，是否「足生損害」往往是成罪與否的關鍵。然而就此一要素的認定，先不說未受過專業法學訓練的一般社會大眾與專業法律人的認知之間存在不小的差異，學說和實務對於如何判斷是否「足以生損害於公眾或他人」，迄今也沒有一致的見解。所謂「足生損害」，到底「受損害的是誰」以及「受有甚麼損害」，基本上是一個從來沒有被好好說清楚的問題。針對此一要素究應如何認定，我國實務通常皆以「有生損害之危險為已足， 30. 網友（登入名稱：Min）對於 Y 獲判緩起訴相關新聞報導的回應（2007.06.16），資料來源： http://www.wretch.cc/blog/liebeschwen/14079622 （最後瀏覽日期 2011.09.29）。 31 網友（登入名稱：朱瑣瑣）對於 Y 獲判緩起訴相關新聞報導的回應（2007.06.17），資料來源同上註。 32 參見台灣台北地方法院檢察署〈有關本署偵辦「Y 變造身分證疑涉偽造文書」乙案新聞稿〉（2007.06.23），資料來源：http://www.tpc.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=90675&ctNode=5309&mp=009 （最後瀏覽日期 2011.09.29）。 12.

(25) 並不以實際上生損害為必要」一筆帶過33，學說上則有謂「須就文書信用所可能發生之損害，具體的認定之34」或是「是否足以生損害於公眾或他人，應就案件的具體情狀而為判斷 35」，部分意見指出應以文書內容之真偽為斷者，亦有認為應以文書之內容是否為法律上或社會上生活之重要事項者為斷36。針對上述的判斷標準，本文以為，實務見解只是說明了「足生損害」與「致生損害」的差異，更確切的說，只是標明了危險到實害之間尚存有一段「距離」而已，但是其實並沒有說明到底要怎麼判斷「足生損害」，甚至可以說，實務上根本不討論其在構成要件要素上的意義與屬性問題37；而學說雖提出了部份的判斷基礎，但其實都是在考量偽造、變造私文書罪章中，從法益保護出發思考，就. 政治大. 文書之內容性質所作的限制，而不是針對「足生損害」此一要素所做出的一致性解釋，因此也沒有直接回答「足生損害」此一要素究應如何認定的問題。. 立. ‧ 國. 學. 第二項「足生損害」與「致生損害」. ‧. 依據不法構成要件的行為結果，犯罪類型可以區分為實害犯與危險犯，前者. sit. y. Nat. 係指行為必須對於不法構成要件所要保護的客體造成實害的結果，始能既遂的犯罪；而後者則指行為只須對於不法構成要件所要保護的客體造成危險結果，即可. io. n. al. er. 成立的犯罪，亦即行為只要對於保護客體已構成危險，而無待實害的發生，即能. i n U. v. 成立的犯罪38。又學說上認為危險犯就其危險的不同，尚可區分為具體危險犯與. Ch. engchi. 抽象危險犯兩種，而所謂具體危險犯係指將行為對於保護客體形成的具體危險狀態做為構成要件要素，規定於刑法條款之中，法官必須就具體的個案，逐一審酌判斷，而認定構成要件所欲保護的行為客體果真存有具體危險時，始能成立犯罪. 33. 最高法院 47 年台上字第 358 號判例、51 年台上字第 1111 號判例、99 年度台上字第 6820 號裁判、99 年度台上字第 5495 號裁判、99 年度台上字第 4777 號裁判、99 年度台上字第 4434 號裁判等。 34 韓忠謨著，吳景芳增補，《刑法各論》，增補一版，2000 年，頁 239。 35 林山田，《刑法各罪論（下）》，五版，2005 年，頁 434-435。 36 參見吳耀宗，〈論偽造文書罪之「足以生損害於公眾或他人」－評最高法院九十四年台上字第一五八二號判決及相關實務見解〉，《月旦法學雜誌》，143 期，2007 年 4 月，頁 276-277。詳細討論請見本文第四章第一節第二項。 37 參見吳耀宗，〈論偽造文書罪之「足以生損害於公眾或他人」－評最高法院九十四年台上字第一五八二號判決及相關實務見解〉，《月旦法學雜誌》，143 期，2007 年 4 月，頁 269。 38 參見林山田，《刑法通論（上）》，十版，2008 年，頁 252。 13.

(26) 的危險犯39。以危險狀態作為構成要件要素，正是具體危險犯最顯著的特徵之一，反映在我國刑法條文上，即是例如第 174 條第 2 項及第 3 項後段，以及第 175 條條文中所使用的語言符號：「致生公共危險」。相較於通說實務普遍承認當條文中使用了「致生損害」這樣的語言符號，即象徵著系爭條文表現出了具體危險犯的犯罪類型設計40；當條文使用的不再是「致生損害」，而以「足生損害」取代之時，該系爭條文所體現出的犯罪類型，到底還是不是具體危險犯，以及如何定性此類犯罪的本質，就存在著不小的爭議。以刑法第 210 條偽變造私文書罪為例，學說上即有認為偽變造行為必須有足以生損害之虞，始足該當本罪，若僅具偽變造之形. 政治大. 式，而實質上並無生損害之虞者，尚難成立本罪，因此在犯罪分類上應該是屬於具體危險犯的範疇41；亦有認為現行法上所採用的「足以生損害於公眾或他人」. 立. 此一要件，只是一種形式上的文字轉換，並不會影響此一犯罪類型屬抽象危險犯. ‧ 國. 學. 的本質42。. ‧. 本文以為，對於以「足以生損害於公眾或他人」此一要素作為構成要件的犯罪類型，無論係將其直接歸類在具體危險犯或抽象危險犯的概念之下，都存在不. Nat. sit. y. 可避免的邏輯矛盾。首先，若將此一犯罪類型以具體危險犯的意義理解，則完全. er. io. 無法凸顯立法者區分「致生危險」與「足生損害」間的差異；再者，若以抽象危. al. 險犯的概念解釋此類犯罪，仍然必須面對為何在行為之外尚須另外再做一次是否. n. v i n Ch 足生損害的判斷之質疑。因此，我們勢必要跳脫抽象與具體危險的二分法，為此 engchi U 類犯罪的定性尋求新的出路。本文擬以此作為問題的出發點，嘗試透過介紹德國. 學界對於「適合性條款」的梳理，為「足生損害」此一要素尋求一般性的定義，並將其所表徵的犯罪類型予以定性，並思考我國法制引入適性犯此一概念的可能性。. 39. 參見林山田，《刑法通論（上）》，十版，2008 年，頁 253。參見王皇玉，〈論危險犯〉，《月旦法學雜誌》，159 期，2008 年 8 月，頁 236；林東茂，〈危險犯的法律性質〉，《台大法學論叢》，24 卷 1 期，1994 年 12 月，頁 275；黃榮堅，《基礎刑法學（下）》，三版，2006 年，頁 619。 41 參見林山田，《刑法各罪論（下）》，五版，2005 年，頁 433-435；林東茂，《刑法綜覽》，六版， 2009 年，頁 2-282；甘添貴，《體系刑法各論（第二卷）》，修訂再版，2003 年，頁 204-205。 42 參見蔡蕙芳，〈危險概念與各種犯罪類型－「足以」要件危險犯之討論〉，發表於「2006 年刑法分則共同議題之探討」研討會，2006 年 5 月，頁 2-4。 40. 14.

(27) 第二節. 適性犯之定義. 在本節中，本文將分別從形式面和實質面出發，定義本論文所欲介紹的核心概念－「適性犯」此一犯罪類型，並透過比較法上的觀察，介紹德國刑法體系中，被學者歸類為適性犯的犯罪行為型態，藉此去理解適性犯此一概念的具體內涵與其區分實益。. 第一項第一款. 適性犯形式上的定義. 治. 形式意義的適性犯政. 立. 大. 適性犯（Die Eignungsdelikte）43此一犯罪類型概念，係由 Andreas Hoyer 教. ‧ 國. 學. 授於 1987 年，在他的教授升等論文中所提出44，其認為當時的刑法學界對於危險犯的分類，僅僅存在有抽象危險犯和具體危險犯如此簡潔的二分法，實在過於. ‧. 粗糙，而不足以完整含括當時德國刑法典中的各種犯罪態樣；這種對於抽象危險. y. Nat. 犯和具體危險犯清楚的界線劃分提出質疑的觀點，其實可溯源自 Horst Schröder. sit. 於 1967 年所發表的關於危險犯的文章45，自此對於危險犯的分類模式就產生了. n. al. er. io. 熱烈的爭論，甚至於是否現行刑法中的所有構成要件所標明的犯罪，皆必須以法. v. 益被侵害為其客觀構成要件的前提46，也成為各家學說爭鳴之所在。. Ch. engchi. i n U. 所謂「適性犯」，係指在構成要件的設計上，以「足以（geeignet）」的語言符號為特徵，作為其行為侵害特性之描述，並藉由從個案觀察中所累積大量的、符合特定構成要件所描繪的事實情況，所單獨的過濾出對構成要件具有重要性的特性，使適合性的概念明確的被凸顯出來，並用以藉此限縮概括條款的涵蓋範圍 47. 。亦即所謂「適性犯」，係指條文的構成要件要素包含「足以」此一要件，並. 43. 不同翻譯：「適格犯」，參見 Schünemann 著，陳志輝譯，〈交通刑法之憲法界限與刑事政策問題（一）〉，《司法周刊》，1006 期，2000 年 11 月，2 版；「虞犯」，參見何靜宜，《瑕疵產品製造人之刑事責任》，國立政治大學法律研究所碩士論文，2001 年，頁 56，註 117；以及許玉秀大法官在釋字第 623 號解釋部分不同意見書中註 3 處。 44 Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987. 45 Schröder, Abstrakt – konkrete Gefährdungsdelikte, JZ 1967, S. 522ff. 46 Hoyer, a.a.O., S. 15. 47 Hoyer, a.a.O., S. 16. 15.

(28) 因此需要一個適合性的檢驗（Tauglichkeitsprüfung），亦即對於保護法益產生損害的可能性48。簡單來說，要從條文的構造上判斷出某一犯罪行為是否屬於適性犯，不是一件太困難的事，正如同我們看到條文用語中含有「致生公共危險」、「致生危險於他人之身體健康」等語言符號時，會很自然的把該犯罪行為歸類成具體危險犯一樣；當條文的邏輯結構除了構成要件行為本身的敘述以外，同時還包含有行為必須「足以生損害於公眾或他人」這樣的附加條件時，基本上就已經符合適性犯形式上的定義了。由於就現存於法條規範中這樣的一個適性概念，在目前所見的文獻中，相關的描述都還是相對模糊而不清楚的，因此，在進入適性犯的實質內容探討前，我. 政治大. 們必須藉由已經被定義的，形式上的意義去理解適性犯：所謂「適性犯」係指，透過條文中構成要件要素的描繪，顯示出一個構成要件該當的行為，必須具備特. 立. 定的適合性特徵，亦即顯現出了「足以」的特性，更進一步的，透過在個案中不. ‧ 國. 學. 斷的累積，一個具備了適合性特徵的行為，根據個案所可能涉及的構成要件要素判斷，可以更進一步的得出，具體的事實行為情狀可能可以招致（hervorrufen）. io. y er. 形式意義的適性犯例示. sit. Nat. 第二款. ‧. 結果的發生，此即為本文於下段論述中所欲處理的「適合性」定義的問題。. al. n. v i n C 310 號的犯罪類型，例如我國刑法第，即透過 h e條誹謗罪 i U「足以毀損他人名譽之事」 ngch 形式意義的適性犯，亦即在條文的語言結構中含有「足生損害」此一語言符. 的要素設計，去限縮誹謗罪中指摘或傳述的內容範疇，以避免行為人的言論自由. 遭受過度的限制。又例如刑法第 210 條以降的偽造、變造私文書罪章，為避免處罰範圍過大，遂於條文中設有須偽造、變造之行為「足以生損害於公眾或他人」，始成立犯罪的限制，因此，如果行為人盜用公印，卻只是拿來蓋在自己私人的名章收藏簿中，即不符合成罪的要件，因此，本罪章亦屬形式意義的適性犯。此一立法模式在德國法上亦屬常見，尤其常常被運用在環境刑法的領域，例如德國刑法第 325 條第 1 項污染空氣罪（Luftverunreinigung），即透過適合性條款將處罰範圍限縮在行為人違反行政法義務而操作設備，導致了空氣的有害變化，. 48. Graul, Abstrakte Gefährdungdelikte und Präsumtionen im Strafrecht, 1991, S. 116. 16.

(29) 並「足以損害他人之健康、動植物或其他有價值之物品」的範圍內；又第 311 條第 1 項釋放核子輻射罪（Freisetzen ionisierender Strahlen），則將處罰範圍限縮在行為人違反行政法義務而釋放核輻射，或招致核分裂過程，並「足以損害他人之健康、動植物或其他有價值之物品」的範圍內；以及第 326 條第 1 項第 4 款危害環境廢棄物處理罪（Unerlaubter Umgang mit gefährlichen Abfällen），則將處罰範圍限縮在未經許可投放廢料，其「質量或數量足以持續汙染水、空氣或土壤或造成有害的變化，或是危害到動植物的生存」49等。. 第二項. 適性犯實質上的意義. 政治大然而，當我們在思考抽象條文規範所規制的犯罪類型，是否應歸類在適性犯的範立. 相較於刑法中其他的犯罪類型，適性犯固然有其獨特的形式構造以茲區別。. ‧ 國. 學. 疇下時，如果只是單純以條文上有無「足以」的語言符號為判斷基準，而沒有透過案例事實的積累，去尋求其適合性特徵，藉以得出為什麼該犯罪被歸類為適性. ‧. 犯的實質理由，那麼我們以這種類似於文字遊戲的詭辯，所定義出來的適性犯，其實可以單純被歸類為一種一致性的基本結構而已，所描繪出的也不過是一個釋. Nat. sit. y. 義學上獨立的或封閉的犯罪類型，並無法彰顯此一犯罪類型特殊的實質內涵，並. io. er. 進而用以判斷此一犯罪類型所預定用以解決的爭議問題。此外，如果我們把成罪的基礎完全建立在形式的文字直覺之上，而未能實際的去反思文字背後所代表的. n. al. Ch. i n U. v. 意義，同時也將脫離了刑罰權發動最原始的法益保護目的考量，而流於恣意入罪的文字牢籠。. engchi. 緣此，當我們在為適性犯尋求定義時，除了考量其形式上的構造特徵外，進一步應該思考的，是該犯罪類型的實質意涵，這是我們在定義適性犯時不容忽略的重要課題。關於適性犯的實質意義，亦即所謂「適性」的概念，說穿了也只是我們透過生活上的經驗法則，積累觀察而成的一種主觀臆測。學者 Hoyer 即點出了這個問題，其認為只有在該犯罪被現時的實現的時候，才可能對適性的特徵作一個一致性的補充解釋。亦即只有透過此一犯罪類型不斷實現的過程中，藉由累積對具體案例事實情況的分析，我們才能將「適性」－此一持續被使用的語言. 49. Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 18,32,179,188. 17.

(30) 符號，歸納出一個相當一致的概念50。如同在具體危險犯中，犯罪成立的判斷著重於客觀上現實具體危險的存在；在適性犯的範疇裡，影響犯罪成立與否的關鍵因素，則是適合性條款的成就與否；簡單來說，在這類型的犯罪中，必須確實的具有那些在法律條文中，並沒有被詳細表明的危險性特徵51，才能該當系爭犯罪。申言之，並不是所有「危險的行為」都是刑罰所要處罰的對象，只有符合某些特定條件，亦即該當適合性要件的危險行為，才會落入適性犯的範疇中。立法者在犯罪的構成要件設計上發展出了「足以」的語言符號，借助於「適合性」的構成要件特徵進一步標記了特定的密切關聯，成罪的要件正是透過適合性條款所表現出行為符合過失成立要素的可能. 政治大. （Fahrlässigkeitsvermittlungsfähigkeit），亦即行為藉由製造法所不容許的風險，表徵出了注意義務的違反性，同時經由行為本身創造了侵害法益的危險根源. 立. （Gefahrenquelle），而此一根源有可能在未來的某一時點發展成實際的侵害；然. ‧. ‧ 國. 在所不論52。. 學. 而與此相反的，現時的行為強度是否已足以擔保會對侵害客體產生實際的衝擊則. 因此，只要不存在有否定因素（Negationsfaktoren）可以有效的阻礙侵害的. Nat. sit. y. 發生，而當具體情況正朝著危險根源與遭受危險的客體互相重疊的方向而去，同. er. io. 時缺乏一個最後兩者不會發生碰撞的有效保障，就可以得出行為適合性，而予以. al. 責難53。簡言之，只要行為招致了一個危險源的產生，而沒有任何絕對有效的措. n. v i n Ch 施可以阻止此一危險源最後演變成實害，那麼我們就可以說這個行為已經是一個 engchi U 適性犯了，至於最後到底有沒有真的造成實際的損害，則不在評價的考量範圍之. 內。綜上，我們可以做出如下的理解，相較於具體危險犯的評價核心著重在由具體危險行為所產生的一個具體危險「狀態」，適性犯的評價重點則在於具體危險的「行為」本身54，亦即適性犯透過在法條中包含「足以」的條款要件，用以強 50. Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 16;相似的見解可參考 Schröder, Abstrakt – konkrete Gefährdungsdelikte, JZ 1967, S. 522，其認為只有在具體個案被實現的時候，才能同時揭示出這些案例中共同的構造原則；以及 Berz 的說法：「如果危險沒有藉由損害來表示時，要去證明所謂的具體危險是很困難的，因此，具體危險犯常常是在實害已經發生後，才會被適用。」參見 Berz, Formelle Tatbestandsverwirklichung und materialer Rechtsgüterschutz Eine Untersuchung zu Gefahrdungs und Unternehmensdelikten, 1986, S. 61.轉引自張天一，〈偽造文書罪之本質與定位－對「足以生損害於公眾或他人」要件之檢討〉，《玄奘法律學報》，6 期，2006 年 12 月，頁 225。 51 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §11, Rn. 162. 52 Vgl. Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 107；Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, S. 174. 53 Hoyer, a.a.O., S. 98 f. 54 Zieschang, a.a.O., S. 177. 18.

(31) 調行為的性質或是特性，並要求法律適用者必須依據某行為的性質或特性來判斷該行為是否「適足以」或「傾向於」產生一定的結果。. 第三項形式適性犯與實質適性犯承續著上面的敘述，只要在法條的構成要件中明白表示出「足以」的要件，基本上就該當適性犯形式上的意義，有學者遂將此種適性犯稱之為「形式適性犯」，包含偽造、變造文書罪、毀損文書罪、毀損器物罪、誹謗罪；與此相對應的是，有些犯罪行為，單純觀察法條的語言結構，其實從條文用語上是找不出「足以」要件的，然而透過實務判例的解釋，而在犯罪的判斷上加入「足以」要件作為判. 政治大適性犯，學者遂將此種類型的適性犯稱之為「實質適性犯」立. 斷是否具有構成要件該當性的依據，使得該犯罪類型在實質上變成是一種隱性的 55. 。我國實務針對刑. ‧ 國. 學. 法第 168 條偽證罪以及第 169 條誣告罪的解釋，向來都會加入「足以」的要件，使得此二罪在實質上也成為適性犯的一種。. ‧. 刑法第 168 條偽證罪規定：「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查. sit. y. Nat. 時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」雖然單純觀察條文的用語，並不以因行為人虛. io. n. al. er. 偽陳述行為而導致法院產生錯誤的判決為其要件，然而我國實務見解對「於案情. i n U. v. 有重要關係之事項」的解釋，一向以「係指該事項之有無，足以影響於裁判之結. Ch. engchi. 果者而言」56，即是藉由「足以」的要件來解釋本罪，屬於學說上所稱的實質適性犯。同理，第 169 條第 1 項誣告罪規定：「意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。」法條上雖未使用「足以」的要件，但實務見解一向認為，要成立本罪必須行為所虛構的事實「足使被誣告人有受刑事或懲戒處分之危險」57，在性質上亦屬實質適性犯。. 55. 參見蔡蕙芳，〈危險概念與各種犯罪類型－「足以」要件危險犯之討論〉，發表於「2006 年刑法分則共同議題之探討」研討會，2006 年 5 月，頁 1。 56 最高法院 29 年上字第 2341 號判例、最高法院 86 年度台上字第 5133 號裁判。 57 最高法院 20 年上字第 1700 號判例、最高法院 30 年上字第 2003 號判例。 19.