第二章 適性犯之定義與犯罪類型歸屬
第四節 適性犯作為一種獨立的犯罪類型
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第五項 小結
就適性犯在傳統危險犯二分法之下的類型歸屬，學說上較多數的意見認為應 將之歸類為抽象危險犯的下位類型，惟亦有學者認為其概念類似於具體危險，應 屬具體危險犯之一種，就此一問題學界尚未有一致的見解。此外，即便多數學說 認為適性犯應屬抽象危險的一種，然亦未否認適性犯與傳統、典型的抽象危險犯 並不完全相同，其間的差異性至少顯現在適性犯針對其行為侵害特性做了某種程 度的限縮。
第四節 適性犯作為一種獨立的犯罪類型
承接上述，本文以為，適性犯和抽象危險犯之間「某種程度的限縮」，以及 學說認為其僅係一種「接近」的具體危險犯，其實都暗示了一個不容忽視，但總 是習慣上被迴避的問題意識：是否出於本質使然，使得適性犯這個獨特的犯罪類 型根本不能，也不適合直接被歸類為抽象危險犯或具體危險犯的任何一種；反之，
應該承認適性犯具有其特殊的類型特質，而將其視為一種獨立的犯罪類型。本文 從這樣的觀點出發，首先藉由上述學說見解整理的反思，指出部分論述邏輯上的 缺失；再者，藉由標明適性犯並不具備抽象危險犯與具體危險犯的類型特質，論 證將適性犯歸類在此二者下位概念的不適切，並以適性犯應為一種獨立型態的危 險犯作結。最後，在解決適性犯的危險概念歸屬之後，以適性犯特別重視其行為 侵害本質的特徵，將其定位成一種典型的行為犯，為適性犯的犯罪類型定位作出 總結。
第一項 獨立的第三種危險犯
第一款 跳躍性思考的謬誤
參考上述，多數學說的意見是將適性犯當成是抽象危險犯的一種下位類型，
然而仔細觀察學者的論述過程，大多只是說明適性犯與傳統具體危險犯有所不同，
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並以此作為論證基礎，進而認為既然不能被當成是具體危險犯的一種，那麼適性 犯就應該被視為一種抽象危險犯。然而本文以為這樣的論證是存有瑕疵的，申言 之，在這樣的論述過程中其實存在一個學者沒有明白說破，然而實際上應該被挑 戰的前提：「危險犯只能單純的被區分成抽象危險犯與具體危險犯二種」。然而，
為什麼危險犯只能單純的被二分，亦即「為什麼不是具體危險犯，就一定是抽象 危險犯」，這樣看似不可動搖的前提思考究竟從何而來，卻沒有學者提出細部的 說明。對此，本文以為，如果我們在對適性犯的犯罪本質進行討論之前，就已經 先就危險犯的區分設下了種類的限制，亦即把論述的高度侷限在既有的邏輯框架 之下，那麼我們唯一能做的其實只剩下單純的「歸類」，而不是真正針對犯罪本 質概念去做「闡釋」。因此，本文以為，上述學說的說法犯了邏輯上跳躍思考的 錯誤，蓋無論是要將適性犯歸類在抽象危險犯或是具體危險犯的下位類型，都必 須先清楚說明適性犯與該類型間所存有的重要類似性，亦即適性行為具有抽象危 險或是具體危險所必備的類型特徵，並因而符合類型的整體圖像，始能為歸類取 得正當性的基礎，並具有體系一貫的說服力。
據此，本文將於下文中進行適性犯與抽象危險犯和具體危險犯之間，分別的 概念比較，並從適性犯不具備此二者的類型特徵，進一步得出適性犯不能被歸類 在傳統抽象危險犯或具體危險犯的概念之下，而應將其獨立視為一種犯罪型態的 結論。
第二款 具體危險狀態的不必要
綜合學說上的論述，本文以為，具體危險犯的類型特徵表現在，個案中構成 要件行為必須已經製造出一個使條文欲保護的法益客體，陷入其效力範圍內的真 實危險（wirkliche Gefahr）129；亦即這個危險不是抽象的、一般性的危險，而是 現實上已經存在的危險130。這項特徵其實在我們把具體危險犯當成是結果犯的一 種時，就已經表露無遺了。申言之，具體危險犯和實害犯具有一定程度的類似性，
此二者基本上不是透過不同歸責標準加以區別，而是在構成要件的設計上，透過 以危險結果替代實害性結果的位置加以區別之；因此，具體危險犯認定基準應與
129 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §11, Rn. 147.
130 參見李茂生，〈論義務者遺棄罪的罪質與危險犯的概念（下）－兼評最高法院 99 年度台上字 3048 號判決〉，《法令月刊》，63 卷 3 期，2012 年 3 月，頁 14。
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實害犯相同：一個不被許可的，以實害風險（Verletzungsrisikos）的意義所被呈 現的具體「結果性危險（Erfolgsgefahr）」必須被滿足131。
然而，在本文定義之下的適性犯，其類型特質在於其行為本身所展現出的危 險源製造的意義，以及此一危險源對於未來法益的侵害可能；至於此一危險源最 後到底有沒有演變成實害，或是有沒有引起一個具體危險的狀態，都不在我們判 斷構成要件是否成就的考量範圍之內。申言之，被歸類在適性犯此一類型之下的 危險犯罪，當其實行行為完成之後，僅僅製造了一個對於保護法益侵害可能的危 險根源。縱使謂「根源（Quell）」132仍然是一個不夠明確的概念性用語，然而透 過這樣的語言符號我們至少可以感受出，在行為完成之後，距離真實的損害結果 仍然存在著一定的距離，至少絕對不會等於具體危險犯中所強調的「密接危險性」， 因為僅僅只是存在著一個「根源」而已，而不是存在一個現實的危險「情狀」。 也正是基於適性犯這種根源性危險創造的特性，才需要在危險根源發展的因果歷 程中，加入一個「否定要素」不存在的假設命題，因為從「根源」延展成「真實 危險」，需要存在一定的時空距離133，我們必須確保在發展的過程中一直都存在 有對法益造成具體侵害的實際可能性，才能夠滿足適合性條款所要求的「足以生 損害」此一要件；從這點而言，也可以作為適性行為不具有如同具體危險犯一般，
已經使保護法益客體陷於一個與實害發生有密接可能性的危險狀態中的佐證。換 句話說，適性行為所製造出來的危險根源，不是「現時的」、不是「緊急的」、不 是「密接的」，甚至不一定是「容易發生的」；然而這些抽象的形容詞語，卻都是 我們在描繪具體危險的概念時所不可或缺的。如此以觀，適性犯無論如何都不應 該被當成是一種具體危險犯來理解。
簡言之，從適性犯的犯罪檢驗要件中，根本不存在具體的危險狀態此一要素，
亦即其不需要一個事實性的危險存在，適性犯不應該被歸類在具體危險犯的範疇 之中，其間的差異點應該被有效的區隔開來。
131 Vgl. Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §11, Rn. 147.
132 「Quell」此一單字的可譯為來源、起源、起點、根本等意；本文以為其表達出來的概念就是 製造了一個根源，從這個根源有可能衍伸出之後的實際侵害。
133 詳細的論述可以參考本文第三章第四節第二款及第三款。
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第三款 典型危險性的欠缺
在確定適性犯不是一種具體危險犯之後，進一步要判斷的是，適性犯與抽象 危險犯是否能夠被確實的切割開來，抑或是只能被當成是一種抽象危險犯附庸的 類型。要回答此一問題，依然必須從抽象危險犯與適性犯的類型特質出發作思考。
學說有認在抽象危險犯的犯罪判斷之中，「危險」並不是一個構成要件要素，因 此也無須在個案中加以認定系爭行為是否真的對法益造成危險。毋寧說，抽象危 險犯中的犯罪構成要件行為，是立法者把某些普遍認為是對法益具有典型危險性 之行為，描述勾勒出來。只要符合犯罪構成要件所描述的行為，就被假設具有危 險性134。惟本文以為，認為抽象危險犯不以「危險」為其成罪要件之一，實係出 於對抽象危險犯的誤解。實際上，不論是抽象危險或是具體危險，都是一種逾越 法律容許界線的危險，所謂的抽象危險，並不是指「造成危險之虞」而是指「有 造成實害之虞」135。因此，不論是抽象危險犯或是具體危險犯，都是一種對於保 護法益具有侵害危險的犯罪。是故抽象危險犯仍然是以「危險」，亦即行為中典 型隱藏的潛在風險為其成罪要件之一，行為人行為的危險正是抽象危險犯刑罰規 定存在的理由136。對此，學者即有主張雖然在構成要件中並沒有抽象危險這個結 果要素的存在要求，但是基於作為構成要件要素的行為類型與抽象危險間仍舊要 有一定的關聯性，所以必須在構成要件該當的判斷後，在違法審查的階段實質審 查違法性，於例外的情形可以否定抽象危險的存在而認定阻卻違法137。或者亦有 學者主張超越文義範圍，透過目的性的限縮解釋，承認抽象危險的存在本身是不 成文的構成要件要素，因此，在判斷完行為的構成要件該當性後，於構成要件的 審查階段另應審查是否有抽象危險，這個沒有規定在構成要件中的結果要素的發 生可能性，於例外的情形，得阻卻構成要件的該當性138。
緣此，抽象危險犯仍然是一個對於法益有侵害危險的行為，甚至我們可以認 為抽象危險犯的類型特徵正是在於，其透過特定的危險行為對法律保護的利益形
134 參見王皇玉，〈論危險犯〉，《月旦法學雜誌》，159 期，2008 年 8 月，頁 239。
135 許玉秀，〈無用的抽象具體危險犯〉，《台灣法學雜誌》，8 期，2000 年 3 月，頁 85。
136 Martin, Grenzüberschreitende Umweltbeeinträchtigungen im deutschen Strafrecht, 1992, S. 19f.
相同見解可參考李聖傑，〈因果關係的判斷在刑法中的思考〉，《中原財經法學》，8 期，2006 年 6 月，頁 7-8。
137 鄭善印，〈違背義務遺棄罪與肇事逃逸罪之研究〉，收錄於《刑事法學之理想與探索：甘添貴
137 鄭善印，〈違背義務遺棄罪與肇事逃逸罪之研究〉，收錄於《刑事法學之理想與探索：甘添貴