第三章 適性犯的類型特質
第二節 Schröder 的觀點
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簡言之，本文所要提出的問題為：是否經由一個具體的「適合性」構成要件 特徵，可以歸納出一個概括、抽象的思考方式，指出「足以」的事實情況是否必 須對實際的法益客體事實上產生一種劇烈的危險？如果答案是肯定的，這樣的
「危險」又須達到何種程度？最後，在刑法典中全部個案的應用上，「足以」的 語言符號是否可以被賦予一個一致性的內容149？上述問題都是我們在進行適性 犯的釋義學研究時，所不得不面對的課題。是故。本文將於此一章節中，透過德 國學界對於「適合性」概念的梳理，具象化適性犯的類型特質，並歸納出一致的 危險判斷標準。
第二節 Schröder 的觀點
Horst Schröder 於 1967 年在 Juristische Zeitung 發表了”Abstrakt – konkrete Gefährdungsdelikte”一文，提出在抽象危險犯與具體危險犯之外，存在第三種型 態的危險犯：「抽象具體危險犯」（Abstrakt – konkrete Gefährdungsdelikte），揭 開了適合性條款犯罪型態研究的序幕，其以一個較為深入且詳細的方式，嘗試去 對適合性概念的做一致性的理解，並以教條式的方式去編排所謂的適性犯，雖然 最後仍未發展出一致性的適性概念，但其研究對於適性犯的定性仍有所助益。
第一項 Schröder 觀點的闡述
對於那些法條中顯露出適合性特徵的犯罪，Schröder 認為，原則上應以具 體危險犯的意義被理解；例外才承認所謂的抽象具體危險犯（Abstrakt – konkrete Gefährdungsdelikte），也就是一種介於抽象危險犯與具體危險犯之間的混合類型，
實際的結合抽象與具體的要素，而屬混合類型的危險犯150。
根據 Schröder 的看法，我們所稱的「適性犯」，亦即在構成要件的設計上表 徵了適合性特徵的犯罪類型，原則上只是在構成要件的用詞中表達了一個「適性」
的特徵，而實際上，適性犯的概念經常需要與相對應的具體危險犯概念作比較；
149 Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 15f.
150 Schröder, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81, S. 21.
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151 Schröder, Abstrakt – konkrete Gefährdungsdelikte？JZ 1967, S. 522.對於此一問題，Schünemann 則認為在檢驗適性犯時始終必須考慮所有的具體情況，也因此認為適性犯已經不是純粹的抽象危 險犯，參見 Schünemann 著，陳志輝譯，〈交通刑法之憲法界限與刑事政策問題（一）〉，《司法周 刊》，1006 期，2000 年 11 月，第 2 版。
152 Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 19.
153 國內學者對於此一問題，亦抱持有相同的看法，參見黃榮堅，《基礎刑法學（下）》，三版，2006
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力156。是故，在適性犯的概念中，Schröder 基本上容許危險性的反證推翻。
不過 Schröder 同時承認，在適性犯的構成要件內部，仍然採用以特定的方 式歸納的觀點，此觀點認為犯罪的既遂，並不需要等到上述所定義的具體危險現 時發生。換句話說，涉及到適性犯這個特殊犯罪類型，參考立法者經由法條用語 所表示的意涵，行為僅須招致一個通常的危險情況，即已足夠該當犯罪既遂157。
Schröder 透過上述的歸納，提出了一個相當具有啟發性的見解，其認為立 法者針對適性犯所預設的意圖，可以用下列兩種不同的方式表達：
1. 在某些類型的適性犯中，由於立法者不可能窮盡的舉出構成危險的前提要件，
因 此 透 過 「 真 正 有 效 的 抽 象 與 具 體 要 素 的 結 合 （ eine echte od. wirkliche Kombination von abstrakten und konkreten Gefährenelementen）」，立法者選擇放棄 在條文中具體去規範危險性審查的要素，而僅在法條中規定事物或行為的一般特 性，作為構成要件要素，這種情況尤其可見於在行為人所攻擊的目標是特定的個 人法益客體時158。簡單來說，在此種類型的適性犯中，立法者選擇藉由法官的判 斷，在個案中實際的去補充原本屬於立法者的工作，也就是去判定一個具體危險 是否有實現可能159。
在這類型的適性犯中，Schröder 以德國食品法 Lebensmittelgesetz §3 為例160， 指出該條文禁止散布「食用後足以損害健康」的食品，而什麼樣的食品可以被歸 類為「食用後足以損害健康」，該條條文中只提供了一個「一般性的標準（generelle
Maßstäbe）
」，很明顯的需要透過法官在判決去做個案認定。這是因為食品商在 製造食品時，並無法確定該食品將來具體被食用的方式，也無法預見所製造的食 品會被誰、在怎樣的情形下被食用，所以立法者只能訂定如此抽象的規範，而委 由法官在具體個案中依照一般性的標準去判斷。換句話說，成罪與否必須考量的156 Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 19.
157 Hoyer, a.a.O., S. 19；相同意見可參考 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §11, Rn. 162.
158 Hoyer, a.a.O., S. 20.
159 Schröder, Abstrakt – konkrete Gefährdungsdelikte？ JZ 1967, S. 525. 在中文文獻有略為提及此 一概念者，可參閱林建宏，《刑法危險概念的思考研究》，中原大學財經法律學系碩士論文，2004 年。
160 2005 年 9 月，德國新食品和飲食用品法（LFGB）取代了食品和日用品法（LMBG）。它又稱
《食品、煙草製品化妝品和其它日用品管理法》，是德國食品衛生管理方面最重要的基本法法律，
是其它專項食品衛生法律、法規制定的準則和核心。
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是個案中的某種食品，依據它的製造方法觀察，一般而言是否足以損害他人的健 康 ， 而 不 需 要 去 考 量 該 食 品 在 特 定 對 象 身 上 所 產 生 的 效 果161。 仔 細 審 核 Lebensmittelgesetz §3 的條文規範，可以發現「行為危險性」此一必要條件並沒 有在法條中以文字表述，而是經由法官在個案中具體論證之；就這點而言，該規 定似應涉及到具體危險犯；然而法官對於危險性論證，由於缺乏個案具體情況的 參考，只能透過一般性原則的輔助，就這點而言則又涉及到抽象危險犯；據此，
我們可以觀察出此一犯罪類型實質上結合了抽象和具體雙方面的要素存在。
2. 在其他類型的適性犯中，則是透過「不完全的抽象與具體要素的結合（eine gewisse Kombination von abstrakten und konkreten Gefährenelementen）」為認定，
雖然我們客觀判斷個案中的行為情況，認為無論如何都可能存在一個具體危險，
然而立法者在此種犯罪類型中，在犯罪構成要件的設計上，清楚且明白的限定了 法官在個案「應該」以及「能夠」判斷的元素。換句話說，立法者透過條文規範，
單獨且堅決的表達出特定危險性的類型，而法官的判斷餘地必須受限於立法的文 字拘束，不得任意逾越之162。
在這類型的適性犯中，我們可以以 StGB §306 Brandstiftung縱火罪為例；依 據本條的規定，對於他人或自己所有之非供人居住的建築物、船舶、礦坑、倉庫 或農產品等縱火，依縱火標的物的特性與位置，火勢必須有延燒可能性，才會構 成本罪。Schröder 透過條文中明白要求的「依標的物的特性與位置足以使火勢 延燒到…」此一用語，而認定在法官在個案中，不但必須，同時也「只能」去考 量放火標的物的特性與位置，投射在個案中所顯現的意義163。申言之，鑑於條文 明白的要求了傳播的危險性（Ü bertragungsgefahr）的特徵，考慮到具體個案的情 況，透過明確的因素（縱火客體的位置、情況）作了清楚的限制，因此迫使法官 在作成危險的認定時不能去考慮其他的情況（例如風向和天氣）。
Schröder 肯認上述兩種情況下的適性犯，都應該被歸屬於具體危險犯以外 的獨立的犯罪類型，並將其命名為「抽象具體危險犯（Abstrakt – konkrete
Gefährdungsdelikte）
」，其特殊之處在於，立法者把評價危險性的責任保留給法161 參見蔡蕙芳，《從危險理論論不能安全駕駛罪》，國立台灣大學法律研究所博士論文，2000 年 6 月，頁 144。
162 Schröder, Abstrakt – konkrete Gefährdungsdelikte？ JZ 1967, S. 524f.
163 Schröder, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81, S. 19.
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官，亦即危險的前提要件（具體危險要素）被特別鎖定而委託給法官裁決，然而 與此同時，經由構成要件的用語觀察之，具有決定性的要素不是具體情況，而是 一般的標準（抽象危險要素）164；換言之，法官對於危險犯的特性只能用一般的 標準衡量，區分典型的情況為危險的或不危險的，而並非在各個方面去具體的衡 量個案情況165。
然而除上述特定犯罪以外其他的評價危險性之犯罪型態，一方面從提到的實 際可能性的考量（對於個案情況實際可能的發展，行為人主觀上係有所認識或出 於無認識之間的區別界線，並不存在一個具體標準），另一方面則出於個案正義 的考量，仍應以具體危險犯的形式來理解166。例如在 StGB §314 Vergiftung 足生 公眾危險的毒害罪的規定中167，「毒物」這個概念是否屬抽象的構成要件，而不 必考慮個案的情況，逕為一般性的認定；以及關於「其他物品」是否「足以損及 健康」的問題，究竟是必須依據行為的具體情狀為判斷，還是依據一般性意義下 從事一般性判斷，都存在著爭議。對此，Schröder 援引相關德國實務見解指出，
根據條文的規定，誰下了毒或其他危險物質，哪些人的健康是足以被破壞的，都 必須具體的被檢驗。而毒物的概念在這裡不應該被描述成一個獨立於個別事實的 抽象的構成要件特徵，而應從一般的毒品損害來闡明其危險性。同樣的，在本罪 規範的其他麻醉品中，也依然必須根據具體行為情況事後判斷。
因此，§314無論如何不會是一個抽象可能的危險，而是必須在個案中具體情 況下所判定，如下毒的質量、使用的方式、被犧牲者身體的健康狀況，以及危險 對於該受侵害的身體狀況而言是否經受得住的等因素，都應該在判決中被考慮。
這樣的標準不但應用於「其他危險物質」，同樣的也可以以用在對「毒物」的解 釋之上，因此儘管「毒物」這個概念似乎暗示著抽象性，然而要滿足這個構成要 件，仍必須確定個案中的具體情形。因此，即使是高危險性的毒藥，也必須具體 說明，行為人在個案中所使用的量對於本案被害人而言，具有本條所要求的足以 損害健康的性質，該侵害行為並讓必須的具體危險性確證顯露出來，這正是§314
這樣的標準不但應用於「其他危險物質」，同樣的也可以以用在對「毒物」的解 釋之上，因此儘管「毒物」這個概念似乎暗示著抽象性，然而要滿足這個構成要 件，仍必須確定個案中的具體情形。因此，即使是高危險性的毒藥，也必須具體 說明，行為人在個案中所使用的量對於本案被害人而言，具有本條所要求的足以 損害健康的性質，該侵害行為並讓必須的具體危險性確證顯露出來，這正是§314