第二章 適性犯之定義與犯罪類型歸屬
第三節 適性犯在傳統犯罪類型中的歸屬
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三節 適性犯在傳統犯罪類型中的歸屬
在對適性犯的概念與定義有相當程度的理解之後，接下來要處理的問題是，
如何在現行刑法既有的犯罪類型區分體系中，為適性犯尋求其應有的定位。又適 性犯此一在條文結構上以「足以」的語言符號描述的犯罪，既然表達的概念是「足 以生損害」，而不是要求行為人的具體行為一定要產生某種現時的侵害結果，就 其結果並未現時發生而言，或者更確切的說，就其不以法益遭受實際侵害的結果 為其成罪的要件而言，在犯罪類型的歸屬上，適性犯無論如何都不會落入實害犯 的範疇，而應屬於危險犯的一種58。
因此，本節將聚焦於適性犯的犯罪類型歸屬研究之上，探討在我國刑法，以 及部份附屬刑法中59，這種以「足以生損害」的適性要件為其成罪關鍵的犯罪類 型，究屬危險犯中下位的具體危險犯還是抽象危險犯，又或者說，存在於在具體 危險和抽象危險之外，而可以被歸入為第三種型態的危險犯罪。
第一項 危險犯的概念
既然我們可以確定，無論如何，適性犯都是危險犯的下位類型，那麼，在為 適性犯尋求其在刑法體系內應有的定位之前，我們有必要先透過既有文獻的整理，
先描繪出危險犯大致的輪廓，並且進一步釐清危險犯本身的一些問題。只有在澄 清了危險犯本身的性質特性之後，才能更進一步去探究，危險犯的下位概念－適 性犯的相關爭議問題。而適性犯是否可以歸入具體的危險犯，或是抽象的危險犯 類型，抑或是根本應該被認定為第三種型態的危險犯，單純從「足以」的語言符 號解釋以觀，仍處於一個不清楚且懸而未定的狀態。因此，澄清這個問題，不僅 是釋義學上的關注重點，同時也具有實證法學研究的意義。
58 Vgl. Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 15. 氏指出相對於立法者於其他條文中所設計的實害 犯罪，在這些被歸類為適性犯的構成要件中，最終一個法益侵害的結果是未明顯被預見的，就這 點而言無論如何都涉及到單純的危險犯。
59 例如刑法偽造文書印文罪章（第 210 條至 218 條）、誹謗罪（第 310 條）、毀損罪章（第 352 條及第 354 條）；以及證券交易法第 155 條之違約交割罪、公職人員選舉罷免法第 104 條、個人 資料保護法第 41 條及第 42 條、水污染防治法第 30 條等。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第一款 危險犯的定義與開展
刑罰係最嚴厲的國家制裁手段，因此，基本上只有現實上造成侵害的不法行 為，才會受到刑罰的制裁，故我國刑法典的制定，係以實害犯的犯罪結構為原則
60。所謂實害犯（Verletzungsdelikte），係指行為人對於不法構成要件所設定要保 護的行為客體，必須予以實際的損害，始能成立既遂的犯罪；易言之，即以現實 上的法益侵害為其犯罪成立要件之一的犯罪。危險犯（Gefährdungsdelikte）係與 實害犯相對立的概念，在犯罪構成要件的設計上，並不以實害結果的現實發生為 其成罪的要件之一，換言之，所謂危險犯係指行為只要對於不法構成要件所要保 護的客體惹起危險狀態，無待實害結果發生即可成立的犯罪61。相較於實害犯已 經現實上造成了法益侵害，危險犯則只停留在對於刑法的保護客體單純惹起了危 險狀態，還沒有發生實際上的侵害結果；因此，從犯罪的進程角度觀之，危險犯 可以說是先於實害犯，必然經過的前階犯罪型態。
有鑑於刑罰是最嚴厲的國家制裁手段，帶有不可回復性和痛苦性，因此在刑 罰的施用上設有最後手段性的限制。在我國刑法以實害犯為原則的犯罪結構支配 下，基本上只有現實造成侵害的不法行為，才會被刑罰制裁62。然而，近十年來，
傳統刑法中個人化的、物質性的、靜態的法益範疇63，實無法涵蓋新興的利益類 型，而後代子孫的生活利益和環境法益逐漸獲得重視；與之相呼應的風險影響效 果的延展性和風險途徑的不確定性，以及危害範圍和程度的難以預測性，傳統刑 法所強調對於法益的實質侵害越發難以證明，這同時也意味著傳統歸責原則的運 轉失靈。考量單純處罰實害犯的未遂，在刑法保護上有所不足，以及在許多犯罪 型態中，侵害的結果或行為人的責任難以具體認定。透過危險犯的立法擬制和推 定，以及犯罪成立標準的前置，遂成為面對現代風險社會，刑法所不得不採取的 利器。因此，近十年來的刑法立法趨勢，危險犯的運用有增無減，而關於危險犯 的研究也逐漸成為刑法上的顯學。
60 參見林東茂，〈危險犯的法律性質〉，《台大法學論叢》，24 卷 1 期，1994 年 12 月，頁 2。
61 參見林山田，《刑法通論（上）》，十版，2008 年，頁 252；陳子平，《刑法總論（上）》，初版，
2005 年，頁 92；蘇俊雄，《刑法總論（I）》，修訂再版，1998 年，頁 132。
62 參見林東茂，〈危險犯的法律性質〉，《台大法學論叢》，24 卷 1 期，1994 年 12 月，頁 268。
63 Stratenwerth, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, 1993, S. 17.轉引自勞東燕，〈公 共政策與風險社會的刑法〉，《中國社會科學》，2007 年 3 期，註 9。
‧
描屬的內容者，則行為即屬既遂（Vollendung），而成立既遂犯68；申言之，犯罪 既遂與犯罪未遂的區別，在於行為人是否完全實現客觀不法構成要件69。學說上64 Jescheck, Strafrecht AT, 4. Aufl., 1988, S. 237f.
65 林山田，《刑法通論（上）》，十版，2008 年，頁 252。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
以既遂的可能：只要行為確實實現了不法構成要件所描述的所有要素，就是一個 既遂的犯罪了。
此外，從我國刑法上的法條規定形式觀察，也可以得出相同的結論。因為只 有當我們把危險犯理解成是一種既遂的犯罪類型，理論上，危險犯才有處罰未遂 的可能71，而我國刑法第 173 條及第 174 條放火罪，皆就危險犯的犯罪型態設有 未遂的處罰規定，據此，亦可茲證立危險犯不一定是未遂犯的結論。
第三款 「危險犯」等於「行為犯」？
關於犯罪的構成，依據不法構成要件有無規定構成要件該當的結果，犯罪類 型可以區分為行為犯（schlichte Tätigkeitsdelikte）和結果犯（Erfolgsdelikte）二 種72，所謂結果犯係指行為必須發生不法構成要件所預定的結果，始能既遂的犯 罪，易言之，行為人除實行構成要件該當的行為之外，尚須發生構成要件該當的 結果，始能既遂的犯罪。行為犯則係相對於結果犯而存在，乃指行為人只要單純 的實現不法構成要件所描述的行為，而無待任何結果的發生，即足以成立的犯罪
73。
在討論危險犯是否等於行為犯此一命題時，須特別留意的是，犯罪類型的區 分，因其區分基準點的不同，本來就存在多組平行的區隔模式，把不同組的區分 相互做比較與歸類，其實是沒有意義的。如同當我們把人類的概念以「年齡」此 一變素做為區隔標準，可以簡單的區隔出「年輕人」與「老年人」；而當我們把 區分的基準換成「性別」時，又可以得出「男人」與「女人」兩類群組；然而，
顯然易見的，甚至是無庸解釋的，我們不會說男人都是老人，而女人都是年輕人，
因為把不同區分標準所得出的兩種類型，相互做比較，本來就是沒有意義而且也 無從比較的。相同的道理運用在刑法犯罪類型的區分模式上，從故意犯與過失犯 的區分，作為犯與不作為犯的區分，到危險犯與實害犯的區分，以及行為犯與結 果犯的區分，每一組分類都是獨立的。所以，認為所有的危險犯都應該是行為犯，
71 否則我們將難以解釋，什麼是未遂犯的未遂犯。
72 學說上亦有將「行為犯」譯為「舉動犯」者，參見林東茂，〈危險犯的法律性質〉，《台大法學 論叢》，24 卷 1 期，1994 年 12 月，頁 273。
73 林山田，《刑法通論（上）》，十版，2008 年，頁 456；黃榮堅，〈論行為犯〉，收錄於《行罰的 極限》，初版，2000 年，頁 213。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
正如同認為所有的女人都是老人一樣，都是一種單純邏輯上的謬誤74。
針對這個問題，學說上的意見指出，當我們在使用「結果犯」這樣的術語的 時候，一般只取其形式上的意義，也就是說，是用來指稱具有「構成要件結果」
規定的犯罪，而非指所有發生「某種刑法上重要結果」的犯罪。簡言之，就是以 法律是否有構成要件結果的規定，從形式面來界定結果犯範圍。也就因此，實害 犯因為在犯罪既遂的判斷上，必須以產生構成要件所規定的一定實害結果為要件，
被視為結果犯的次類型；而具體危險犯也因為法律將一定的危險結果規定為構成 要件結果，而成為結果犯的另一種次類型。基於同樣的道理，所以抽象危險犯「不 是」結果犯75，這樣的看法和多數學說的意見基本上是相符合的。學說上多有指 出抽象危險犯，因其條文文字規定並未以致生危險為要件，僅以一定之行為為要 件，故屬行為犯76，申言之，其認為在抽象危險犯犯罪檢驗模式中，只需直接判 斷系爭構成要件行為是否存在即可，該行為一旦出現即代表危險存在，這樣的判 斷方式將抽象危險犯轉為一種行為犯的規範模式，以其特定行為的規制，直接控 制危險的不發生，並將控制行為等同於控制危險。
與通說見解不同的是，論者有從危險應係主觀的危險，而不是客觀上的危險 出發，亦即其認為在一個人的行為到達主觀上足以造成損害的地步之前，行為是 否會發生實害，都還在行為人的掌控之中，行為人都還可以決定是不是要讓事情 發展下去，而我們其實無權假設行為人最後一定會做一個負面的抉擇；因此，所 謂危險，指的是行為到達主觀上足以造成損害的地步，繼而反對具體危險犯的立 法設計，而認為其實危險犯就是行為犯，行為犯就是危險犯；一言以蔽之，行為 犯在犯罪的構成上就是行為人主觀上無法控制實害範圍的一種危險行為77。
與通說見解不同的是，論者有從危險應係主觀的危險，而不是客觀上的危險 出發，亦即其認為在一個人的行為到達主觀上足以造成損害的地步之前，行為是 否會發生實害，都還在行為人的掌控之中，行為人都還可以決定是不是要讓事情 發展下去，而我們其實無權假設行為人最後一定會做一個負面的抉擇；因此，所 謂危險，指的是行為到達主觀上足以造成損害的地步，繼而反對具體危險犯的立 法設計，而認為其實危險犯就是行為犯，行為犯就是危險犯；一言以蔽之，行為 犯在犯罪的構成上就是行為人主觀上無法控制實害範圍的一種危險行為77。