第五章 我國刑法中的「偽適性犯」
第一節 毀損罪章
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第五章 我國刑法中的「偽適性犯」
本章節所要處理的「偽適性犯」是指我國刑法分則的犯罪類型中，形式上條 文結構中使用了「足以」這樣的語言符號，但內涵上又與本文所定義的適性犯有 所差異。例如毀損罪章中的「足以生損害於公眾或他人」，或誹謗罪的「足以毀 損他人名譽」，此類犯罪於構成要件設計上附加了適性條款的犯罪型態，形式上 觀之似乎應該被歸類在適性犯的範疇；然而，進一步深究該犯罪保護法益與行為 之間的關係，卻又與前述所定義的適性犯有所不同，甚至根本不應該被放在危險 犯的領域之中做討論。因此，本文在此試圖澄清這些犯罪的本質，並提出相對應 的修正建議。
第一節 毀損罪章
我國刑法第三十六章毀棄損壞罪章中，第 352 條毀損文書罪的處罰規定是
「毀棄、損壞他人文書或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者」，以及第 354 條一般毀損罪，規制「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足 以生損害於公眾或他人者」，二者條文用語中均含有「足以生損害於公眾或他人」
這樣的構成要件要素，形式上屬於適合性條款之規定，然而是否可以因此逕將毀 損罪視為一種適性犯，甚至是毀損行為是否僅對保護法益產生危險，抑或是根本 已經造成實際的損害，本文以為都有檢討之空間。是故，本文延續一貫的論述邏 輯，首先確認毀損罪保護法益的內涵，再分析毀損行為的本質，以得出毀損罪在 犯罪型態上的正確歸屬，並由此提出修法之建議。
第一項 保護法益
由於毀損罪在我國刑法文獻上討論並不熱烈，其保護法益之論述上相對也較 為匱乏，就刑法第三十五章毀損罪章保護之法益，從其罪章位置體系分析，至少 可以確定是針對財產法益保護的規範，然而對於保護法益的具體內涵，學說上有
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認為，普通毀損罪之保護目的而言，係在保護物避免受到減損而造成對於所有權 人在財產上一種利益之損失，因此普通毀損罪所保護之法益為物之所有權，亦即 為了避免對於所有權之侵害而設立之構成要件389。相對於毀損罪之保護法益單純 為所有權之看法，亦有學者採所有人之所有權與物之持有利益之綜合見解，而認 為毀損罪之保護法益應為個人財物之利用價值與效用390。惟亦有學者認為這樣的 定義過於抽象，其指出毀損罪的犯罪行為，係對於財物，予以毀棄、損壞或致令 不堪用；而使被害人之財物產生消滅、喪失持有、形體破壞或喪失財物之效用等 結果。因此，毀損罪或係侵害他人對財物完整持有之價值，或係侵害他人對財物 之利用價值。換言之，毀損行為，乃侵害物之持有人、所有人或其他對該物具有 本權者，對財物之持有與利用之利益，因此毀損罪之保護法益，抽象而言，雖為 個人之財產利益，然而具體而論，應係指個人對財物完整持有與利用之利益391。
此外，亦有學者指出，毀損罪章之刑法條款乃在於保護財物不為他人之故意 毀損行為所毀損，故本罪章之各罪所保護之法益即是物之保全利益392。
第二項 毀損行為概述
於財產犯罪的犯罪型態中，毀損罪是唯一處罰未對財物或利益加以移轉，
而單純就他人財產進行破壞性攻擊之行為393。依照條文規定，毀損行為可分為毀 棄、損壞與致令不堪用。「毀棄」在概念上是「銷毀」和「廢棄」的總稱，所謂
「銷毀」係指消滅物之存在，亦即使物永久喪失存在之行為；而「廢棄」則非消 滅物之存在，而係使他人永久喪失對物之持有，例如將他人之物燒燬，或將他人 之物拋入大海中，或將他人的動物殺死；又所謂「損害」，乃施以有形的物理力，
足使物之本體或外形毀滅或破壞之行為，亦即對物發生作用，使其物的性質、外
389 參見陳志龍，《人性尊嚴與刑法體系入門》，五版，1998 年，頁 424-425。
390 周冶平，《刑法各論》，初版，1968 年，頁 942。
391 甘添貴，《體系刑法各論（第二卷）》，再版，2003 年，頁 478-479；氏認為「財物之利用價值」
與「財物之效用」，均為財物功能性格之描述，屬涵義重複之定義。結論上相同者，可參考郭棋 湧，〈論毀損棄物罪之構成要件〉，《檢察新論》，9 期，2011 年 7 月，頁 90；曾淑瑜，《刑法分則 實例研習－個人法益之保護》，二版，2010 年，頁 459。
392 Wessels/Hillenkamp, BT-2, Rn. 11f. 轉引自林山田，《刑法各罪論（上）》，五版，2005 年，頁 535。相同見解可見：李聖傑，〈飛走的金絲雀－包攝錯誤〉，《月旦法學教室》，22 期，2004 年 8 月，頁 22。
393 甘添貴，《刑法各論（上）》，二版，2010 年，頁 397。
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型及特定目的之可用性，較原來的狀態顯有不良的改變，例如刮傷他人之車門，
或將他人住宅之窗戶敲破。
相較於毀棄和損害著重於物的外在形體變動或物理存在之影響，「致令不堪 用」的概念則著重於功能面，包含毀棄、損壞之外，一切足令物之價值效用滅失 或減損之任何其他行為，亦即致令不堪用是對於物品功能之影響，凡足以使他人 之物喪失其特定目的之效用，即使物品的外形或物理存在沒有影響，仍屬致令不 堪用之行為。例如將不防水的手錶浸泡在水中，或在名畫或肖像上胡亂塗鴉，或 是洗掉錄有特定聲音的錄音帶，或者將他人豢養於籠中的觀賞鳥類放走等394。
此外，一般認為「毀棄損壞」與「致令不堪用」是兩種平行的行為方式，行 為人之行為僅需符合其中任一種形式，即該當毀損罪之要件。此係因考量毀棄、
損壞之行為並不必然會影響到物之功能運作正常，而致令不堪用的行為也未必影 響物之外形體態，而所生之當然解釋395。
第三項 「足以生損害於公眾或他人」之要素
第一款 學說意見
刑法第354條一般毀損罪與第352條毀損文書罪中，規定有「足以生損害於公 眾或他人」此一要件，因此，毀棄、損壞或致令不堪用之行為，除須造成他人之 物有形之滅失或形體破壞，而有害效用外，尚必須行為人之行為足生損害於公眾 或他人，方能成立本罪。然而，既謂之「足生損害」而非「致生損害」，行為人 之毀損行為只要足生損害於公眾或他人即為已足396。換言之，僅需行為有損害之 虞，即足以該當此一構成要件，並不以行為實際上已生損害為必要。而就足生損 害本身的解釋，有認指公眾或他人有可受法律保護之利益，因其毀棄、損壞、致 令不堪用等行為，致有受損害之虞而言；亦有認為係公益或私益或公私之權義關
394 甘添貴，《體系刑法各論（第二卷）》，再版，2003 年，頁 514；盧映潔，《刑法分則新論》，三 版，2010 年，頁 730-732；林山田，《刑法各罪論（上）》，五版，2005 年，頁 540-541；郭棋湧，
〈論毀損棄物罪之構成要件〉，《檢察新論》，9 期，2011 年 7 月，頁 94 以下。
395 參見盧映潔，《刑法分則新論》，三版，2010 年，頁 732。
396 參見蔡墩銘，《刑法精義》，二版，2005 年，頁 622。
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係，因毀棄等行為而蒙受不利益之影響，而在客觀上有發生損害之危險者397。然 而，學說上有將「足以生損害於公眾或他人」此一要件，直接當成是「致生損害 於公眾或他人」的翻版，將其當成是一種行為結果，作完全相同的解釋者398，進 而認為行為人的毀損行為必須已經致生損害於公眾或他人，方能成立本罪。
此外，學者並指出在第353條毀壞建築物礦坑船艦罪中，由於建築物、礦坑 與船艦對於社會大眾具有相當大的利用價值，且本身行為客體價值過高，如果予 以損壞，不但會侵害到個人之財產法益，同時也有害於社會經濟，妨害他人利益 之情形至為顯著，因此不需要另於條文中增設「足以生損害於公眾或他人」此一 構成要件藉以判斷法秩序的動盪399。
相較於上述對於「足生損害」要件適用上的闡述，此一要件本身存在的適當 性反而引起多數學者的質疑。持否定論的學者認為，針對毀損罪這樣一個侵害個 人法益的犯罪，毀損行為本身業已造成行為客體喪失或減低全部或一部之效用，
在解釋上應該是一個客觀上的實害結果犯，此與偽變造文書罪章中尚須透過「足 以生損害於公眾或他人」此一要件，限縮刑罰前置化之下的刑罰範圍的概念並不 相同400。申言之，毀損罪在犯罪本質上應該屬於實害犯，而不是危險犯，然而現 行條文卻規定為「足以生損害於公眾或他人」，形式上觀之容易使人誤會為只要 有「損害之虞」，即足以成立本罪401，這樣的解釋與實害犯的概念有所扞格，且 與毀棄、損壞或致令不堪用之行為之涵義，亦互相矛盾，故應予以刪除402。
此外，亦有學者認為，基本上刑法上「所有的」犯罪類型都應該是足以生損 害於公眾或他人，因為如果某個犯罪構成要件所處罰的行為一開始就不足生損害
397 甘添貴，《體系刑法各論（第二卷）》，再版，2003 年，頁 488。
398 林山田，《刑法各罪論（上）》，五版，2005 年，頁 536；盧映潔，《刑法分則新論》，三版，2010 年，頁 727。
399 李茂生，〈刑法新修妨害電腦使用罪章芻議（上）〉，《台灣法學雜誌》，54 期，2004 年 1 月，
頁 241。
400 參見黃榮堅，《刑法的極限》，初版，2000 年 4 月，頁 324。
401 參見林山田，《刑法各罪論（上）》，五版，2005 年，頁 537。
402 參見甘添貴，《體系刑法各論（第二卷）》，再版，2003 年，頁 494、515；同作者，《刑法各論
（上）》，二版，2010 年，頁 402、411；相同見解：盧映潔，《刑法分則新論》，三版，2010 年，
頁 733。另有學者雖支持毀損犯屬實害犯的見解，但是在結論上卻建議將「足以生損害於公眾或 他人」修正為「致生損害於公眾或他人」，詳見林山田，《刑法各罪論（上）》，五版，2005 年，
頁 537。此外，亦有學者獨排眾議，認為第 352 條及第 354 條毀損罪屬具體危險犯者，參見曾淑 瑜，《圖解知識六法－刑法分則編》，一版，2007 年，頁 663。
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於公眾或他人，那麼這個制裁規範根本就欠缺了立法的正當性。從這一點出發，
既然足生損害於公眾或他人是所有犯罪均應具備的共通性質，立法者就不應該將
既然足生損害於公眾或他人是所有犯罪均應具備的共通性質，立法者就不應該將