第三章 適性犯的類型特質
第五節 Martin 的觀點
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此外，對於一般危險行為的意義，在這裡 Wolter 也缺乏一個更詳細的說明。
雖然他談到了一個「一般化」（generalisierenden）的標準，然而確切的判斷基準 點，如同我們對 Gallas 的批評一樣，仍然是模糊而不清楚的。特別是沒有理由 說明，為什麼在德國食品法 Lebensmittelgesetz § 3 必須根據一般消費者去做判斷。
Wolter 沒有解釋，什麼是「一般危險」的概念，更沒有說明如何達到與基本法 Art. 103 Abs. 2 中所要求罪刑法定的概念協調一致。同時也沒有做進一步的解釋，
何時以及在何種前提下，健康侵害可能將會被大幅提升205。準此，本文以為 Wolter 的見解依然不具有實際的操作可能。
第五節 Martin 的觀點
Jörg Martin 在致力於研究環境刑法（Umweltstrafrecht）的同時，對於部分環 境刑法條文構成要件中，所附加的「足生損害」此一適合性條款的認定標準，也 提出了個人的見解，將有助於我們完整理解適性犯的概念，本文簡單介紹如下。
第一項 Martin 觀點的闡述
Martin 在研究以適合性的要件為前提所設計的刑法規定時，指出此類的犯罪 實為一種典型的抽象危險犯，並將適性犯歸類為抽象危險犯的下位類型206。氏認 為適性犯此類犯罪型態，鑑於其危險性的前提要件在個案中具體被證明，因此學 者有認為是一種抽象與具體危險犯真實的結合，而將之視為抽象－具體危險犯。
然而又由於在抽象危險犯與具體危險犯之間的區別要素，並不在於是否必須考慮 到個案的實際狀況，而是在於在抽象危險犯中，犯罪該當性的檢驗並不取決於一 個具體危險結果的存在，就這點而言，適性犯同時是抽象危險犯。因為在適性犯 的犯罪檢驗中，並不需要一個事實上的保護法益具體被危害，而是滿足於一個實 現的風險207。舉例而言，在前述提及的 Lebensmittelgesetz §3 的犯罪該當性檢驗 中，是否因為特定消費者對於包含毒品的食品具有免疫力，而使得食品對於這些
205 Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, S. 183.
206 Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S. 48ff, 98 ff.
207 Martin, a.a.O., S. 98f.
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個別消費者是不具有危害的，並不具有判斷上的重要性。因為我們並不能在事前 證明對於這些特定消費者是不具有危害的，同時也不能證明只有這些具有免疫力 的人會消費此類食品。
申言之，Martin 對抽象危險犯做出如下的解釋：一個「抽象危險」，意味者
「事前的評價一個法律所禁止的，對規範保護法益的侵害風險」，被看做是抽象 危險的「結果」208，Martin 將之稱為「構成要件從屬的結果」（Zum Tatbestand gehörender Erfolgs）209。其進一步指出，雖然從條文形式上觀之，似乎僅要求危 險的「可能性」，然而藉由條文構成要件中所描述行為的進行，所引起的危險繼 續，其實同時以一個結果的存在為其前提要件。申言之，在 Martin 的抽象危險 犯架構中，最後的結論其實和 Wolter 類似，亦即具有決定性的判斷要素在於「行 為事前的具體危險性」。就這點而言與 Wolter 強調「結果不法」的觀點是相符 合的。然而相對於 Wolter 採取二元論的見解，Martin 認為，只有「第一次的結 果不法」，對於抽象危險犯而言乃是絕對必要的。依照 Martin 的見解，當我們在 對抽象危險犯進行不法判斷時，不單單僅需要一個符合構成要件所描述的行為，
同時還必須存在一個對於保護法益侵害危險的創造，始符合構成要件該當性，就 這點而言「結果不法」的存在同時也是必要的。這種透過行為創造出的危險，是 以行為時所存在的各個情事為判斷基底，從行為人之觀點，亦即「事前」的觀點 所為客觀之判斷。
然而，如果一個侵害傾向（Verletzungsneigung）在抽象危險犯中是必要的，
那麼所謂「適性」的意義又何在？對此 Martin 指出，抽象危險犯與適性犯之間 的區別，存在於抽象危險犯的行為本身總是具有社會非難性的，例如縱火。然而 許多在適性犯中被加以限定的行為，例如食品和藥品的交互作用以及空氣自然組 成的變化，則不一定是本身就同時附帶有社會非難性的，亦即這些行為可能不是 以概括的方式被禁止。因此對於這些行為，加諸一個符合實際情況的限制，對於 刑罰性而言是絕對必要的。這樣的限制將使得某些行為是容許的，當該行為事前 被檢驗出毫無損害可能性時。簡言之，適性犯的行為並非一般性的概括禁止，而 是間接的被禁止，在其中大多數行為的危險必須經由一個適性條款的實現，而被
208 Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S. 79ff .
209 Martin, Grenzüberschreitende Umweltbeeinträchtigungen im deutschen Strafrecht, 1992, S. 19.
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認定是危險的並加以懲罰210。
就這一點已經暗示出適合性概念的法律重要意義，即在於危險性的正面證明 是必要的，且對於適性行為的禁止必須以經驗法則作為基礎。例如在食品中同時 存在有不危險的藥品以及對於健康不具危害性的化學藥品和添加物，僅僅只是一 個添加物存在的事實，還不足以推斷出，正是這些物質可能招致一個損害。亦即 必 須 正 面 的 去 證 明 這 樣 的 情 況 是 合 乎 於 「 潛 在 損 害 性 」（ die potentielle Schädlichkeit ） 的 ， 藉 由 行 為 與 這 些 物 質 相 當 合 適 的 交 往 （ einigermaßen vernünftigem Umgang）；否則幾乎每一個物質都具有侵害適合性，因為即便是藥 物，一旦使用過量也會變成毒，「毒性」的產生往往只是劑量多寡的問題。正如 同 Paracelsus 的名言：「是藥三分毒，劑量是關鍵」（sola dosis facit venenum）211。
與此相比，由於已經有經驗法則的存在以茲運用，例如縱火行為會導致物體 燒毀，或是酒醉駕駛可能會引起車禍事故等，因此在抽象危險犯中，行為的典型 危險性是非常明顯的，「足以生損害」這樣的論述就顯得多餘的。然而，當我們 只是單純懷疑一個物質可能是有毒的，還不足夠假設一個具有可罰性的行為，因 此，我們必須在構成要件中明確要求，具體行為配合這個物質必須實現至少是「足 以侵害法益」的。這就是 Martin 所強調的在適性犯中，正面證明損害適性是必 須的。
此外，當事後證明，在行為的某個時點保證起作用的損害適合性，實際上是 不適合於侵害的，或者根本是一個無危險性的物質時，就面臨了一個問題：究竟 應以行為時主觀上對於適合性的誤認，或者以判決的時點客觀存在的正確認知，
作為認定犯罪成立的出發點。然而 Martin 強調此一問題並非涉及到事前或事後 觀點的選擇，而是適性犯所專有的，對於事前的認定是否允許事後再加以修正的 問題212。而針對此一問題的答覆，Martin 採取肯定的見解，鑒於構成要件中明白 要求，正面證明通常經由這些特定的物質將會引起風險，這樣的一般性是必要的 條件；而當這些物質與行為的交互作用後，並未產生我們所預期的侵害可能性時，
即表示我們對經驗法則的認識出現了錯誤，這樣的差異應該被重視。因此，Martin 容許在適合性條款犯罪類型中，當存在有關於經驗法則新的認識時，對於最初的
210 Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S. 99.
211 Martin, a.a.O., S. 100 Fn. 297.
212 Martin, a.a.O., S. 101.
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判斷進行一個事後的修正213。
第二項 本文意見
對於 Martin 指出在適性犯的犯罪檢驗中，實際上不需要以保護法益的具體 被危害作為要素，僅僅需要一個有可能實現的風險就已經滿足犯罪類型本質的要 求；以及以此為出發點得出適性犯與具體危險犯的區分，本文表示贊同。此外，
就 Martin 強調在抽象危險犯中，行為的典型危險已經透過經驗法則被證實，而 無庸再次判斷是否「足生損害」，並以此作為適性犯與抽象危險犯的區分，亦與 本文前述的見解不謀而同。然而當 Martin 進一步指出，適合性的要素必須藉由
「行為與物質相當合適的交往」，而得出合乎於「潛在損害性」的結論，其論述 過程卻是極其不精確的214。如何理解「相當合適的交往」以及什麼是 Martin 所 強調的「潛在損害性」，都沒有足夠詳細的論述。因此，雖然 Martin 強調了以正 面證明危險性作為限制的觀點，然而其並未能詳細闡述，如何在個案中實際的進 行適合性的正面檢驗，對此 Martin 未能成功建立一個具有操作可能性的標準215。
此外，Martin 容許事後修正適合性認定的可能，就這點而言本文以為無論如 何都與適性犯的類型特質產生矛盾。首先，行為的適合性的認定，既然以行為的 特性作為基礎，而不強調一個實際結果的發生，本來就應該以事前的觀點切入認 定，正如同 Martin 自己所強調的。然而當 Martin 容許對於事前的認定再加以事 後的修正，這樣的認定標準能否依然被稱為「事前觀點」，本文敬表懷疑。再者，
事後所獲得的新知識，本身就已經是在考量結果的發生與不發生之後，被人工的 加以界定的；就這點而言，將導致在行為與因此導致的結果之間，不再存在有精 準的區別，而針對所謂「構成要件從屬的結果」，Martin 也未能清楚的說明，其 所具有的特性以及其與「行為」本身，還有「構成要件結果」本身之間的差異性
216。因此，Martin 的論述本身仍然存在有無法解釋的矛盾與瑕疵，然而就其強調 適性行為本身表徵出一個對於保護法益侵害危險的創造，此一見解則與下述 Hoyer 的想法存有某種程度的類似性，而可以援引作為本文論證適合性要素的佐
213 Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S. 102.
214 Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, S. 184.
215 Zieschang ,a.a.O., S. 184.
216 Zieschang ,a.a.O., S. 185.
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證之一。