第二章 適性犯之定義與犯罪類型歸屬
第一節 適性犯之概念緣起
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第二章 適性犯之定義與犯罪類型歸屬
由於我國現有文獻上對於適性犯此一犯罪類型的概念介紹並不完整，因此本 文擬先藉由德國文獻上的介紹，針對適性犯此一特有的犯罪類型，從形式面以及 實體面分別予以定義，以便釐清並劃定本文討論的範疇。
此外，在對於適性犯的概念有所認識後，下一步要做的就是，在既有犯罪類 型區分下，為此一犯罪類型尋求適當的體系定位，並與相關聯的其他犯罪類型做 出區隔和比較。故本文在此章節的論述，將著重於適性犯作為一種危險犯以及行 為犯所具備的特徵，以及其與具體危險犯和抽象危險犯之間的差異，並藉此凸顯 出適性犯所特有實質內涵。
第一節 適性犯之概念緣起
第一項 從二則案例談起
適性犯此一概念存在的必要，或者所謂「適合性條款」，在刑法釋義學上之 所以有其研究的價值，即在於現行學說和實務見解針對條文中「足以生…」這樣 的用語，還不存在一個細緻且有體系可茲遵循的判斷標準，而適性犯概念將有助 於重新架構此一判準，並解決此類條文規範適用上的疑義。緣此，以下本文將舉 出兩個實際案例，開宗明義的點明此一問題。
第一款 【買手機錯了嗎案】
民國 88 年間，實務上曾經發生一真實案例25：某甲於台南市重劃區，拾得 某乙之身分證件及印章，之後甲因其積欠地下錢莊大量金錢，無力償還，遂基於
25 相關事實及法院意見詳見台灣台南地方法院 89 年度訴字第 366 號、台灣高等法院台南分院 93 年度上更（一）字第 89 號，以及最高法院 94 年度台上字第 1582 號判決。
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為自己不法所有之概括犯意，持上開拾得之身分證件及印章，以乙之名義，前往 第三人丙所經營之通訊行，購買手機並同時搭配申請遠傳電信門號，希望透過變 賣手機用以抵債；同時，甲委請不知情之通訊行店員某丙，以乙之名義，在行動 電話服務申請書上之同意聲明欄內，偽簽乙之署押。嗣後甲遭檢察官以刑法第 210 條偽造、變造私文書罪及第 216 條行使偽造、變造私文書罪起訴26，一、二 審法院皆略以「被告行使偽造之行動電話申請書，足以生損害於經營通訊行之告 訴人丙及遠傳公司，核被告所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十條之偽造 私文書罪、及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告委託不知情之丙在遠傳 公 司 行 動 電 話 申 請 書 上 偽 簽 乙 之 署 名 一 枚 ， 並 向 遠 傳 公 司 行 使 以 申 請 0000000000 號之門號，乃行使偽造私文書行為之間接正犯……」為由，判決被 告甲有罪；甲不服提起第三審上訴，上訴意旨略稱「上訴人甲固利用丙在遠傳公 司行動電話申請書上偽簽乙之署名，但對丙並不生損害，且因從未積欠遠傳公司 電信費用，自亦對該公司不生損害，原判決理由竟謂上訴人之行為，『足以生損 害於經營通訊行之告訴人丙及遠傳公司』，顯有理由矛盾之違法。27」惟最高法 院以「刑法第二百一十條所稱『足以生損害』之犯罪構成要件，係以有損害之虞 為已足，不以實際發生損害為必要。上訴人既利用丙偽造乙之署押，製作遠傳公 司行動電話申請書，並進而持以行使，向該公司申請，自有使遠傳公司對於客戶 資料管理之正確性受有損害之虞，並有使該不知內情之丙受刑事訴追之虞，原判 決雖未就此詳加說明，仍於判決主旨不生影響。」為由而維持原判決見解並將上 訴駁回，全案遂告終審定讞。
上述【買手機錯了嗎案】中，被告甲並不否認其利用不知情之丙作為犯罪工 具，使其偽簽乙之署押於遠傳行動電話申請書上，是以間接正犯的方式遂行其偽 造私文書以及行使偽造私文書之行為；惟其主張上開行為雖符合偽造行為之定義，
但並未對乙本人以及遠傳公司造成任何損害，亦即其行為並不符合法條所要求的
「足以生損害於公眾或他人」，而認為並不成立犯罪。惟最高法院則認為甲之行 為將使遠傳公司對於客戶資料管理之正確性受有損害之虞，並使丙有受刑事訴追 之虞，符合「足以生損害於公眾或他人」之定義。
26 起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 88 年度偵緝字第 1126、1166 號。
27 本案上訴人於上訴理由中尚有就文書之真實性提出抗辯，惟與本文討論主軸無關，故略之。
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第二款 【二十四歲才能當大明星案】
2007 年初，台灣史上規模最大的電視歌唱選秀節目，如風暴般席捲全台。
第一屆總決賽瞬間最高收視率高達 8.77%，不僅使該節目登上排行榜寶座，由比 賽前十名參賽者所組成的偶像團體，也在短期內迅速竄紅，獲選為 Yahoo 奇摩 2007 年度十大受歡迎歌手的第一名28，紅極一時。而其中最具話題性的人物，莫 過於在進入前六強之際，因爆發偽造身分證隱瞞真實年齡的爭議，引起軒然大波，
因而決定主動退出比賽以示負責的參賽者 Y。
此次退賽事件除了引起社會大眾的關注外，更因報章媒體大肆報導刊登 Y 因偽造身分證隱瞞真實年齡而退賽的情事，故台灣台北地方法院檢察署以事涉偽 造文書為由，主動分案辦理，偵查後檢察官以被告 Y 犯後態度良好，頗具悔意，
犯罪情節輕微，復審酌刑法第 57 條所列事項及公共利益之維護，而決定予以緩 起訴處分，要求 Y 寫下 500 字以上之悔過書，並提供 60 小時之義務勞務，在政 府相關反賄選及反菸毒活動上獻唱。
查我國刑事訴訟法第 253 條之 1 所稱緩起訴處分制度，實施之對象乃為「犯 罪嫌疑人」，而在此所謂之「犯罪嫌疑」，雖然在刑事訴訟法條文中並未明文要 求，但基於犯罪事實明確性原則，並非僅指簡單之開始嫌疑，而是應須具備「有 罪判決之高度可能性」，始屬適格29。因此雖然台灣台北地方法院檢察署僅依職 權科予 Y 緩起訴處分，而未逕對其起訴，仍可認為承辦檢察官肯認 Y 上開行為 具有刑法第 212 條變造特種文書罪之罪嫌。而對於這樣變相的「有罪宣判」，社 會上一般民眾反應呈現戲劇性的現象：
不公平!
有人把鈔票拿去影印後，拿來給你看，你會認為他犯罪嗎?
……Y 根本沒罪，也不必跟任何人道歉，只不過拿張影印身分證謊報年齡，礙著
28 參見 Yahoo 奇摩 2007 年之最，資料來源：http://tw.promo.yahoo.com/2007/10_music.html（最 後瀏覽日期 2011.09.25）。
29 此為我國刑事訴訟法學界之通說，相關論述可參見黃翰義，〈簡析緩起訴制度〉，《全國律師》， 11 卷 6 期，2007 年 6 月，頁 103；張麗卿，〈評析新增訂之緩起訴制度〉，《月旦法學雜誌》，89 期，2002 年 10 月，頁 117。
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誰囉?這樣就有罪,難道是犯了全天下男人都會犯的錯？30
Y 謊報年齡造成比賽不公，應該道歉,然後退出比賽，之後這件事就可以結束了，
大家繼續在比賽之外，聆聽 Y 的天籟美聲。……Y 只有道德上的問題，沒有法 律上的問題……31
上開二則網路上民眾的回應，即便主觀上難免因其「天籟美聲」而有所偏頗，
在某種程度上仍然反映出社會大眾對於法律適用理解上與專業法律人的落差。依 照刑法第 212 條偽變造特種文書罪之規定，行為人之行為要該當本罪，除須有偽 造或變造特種文書之行為本身外，尚須「足以生損害於公眾或他人」，正如同上 述回應中強調「礙著誰囉？」，對於此一要件的認定標準，其實正是 Y 有罪與否 的關鍵。而對於此一要件的認定，承辦本案的台灣台北地方法院檢察署，也只以
「將其變造完成之身分證影本傳真至金星公司位在光復南路之辦公室而行使之，
足生損害於戶政機關對身分證管理之正確性及公信力32」為由，據認定符合「足 生損害」的要求。
第三款 「誰受損害」與「受什麼損害」
依照我國刑法第 210 條之規定，偽造、變造私文書罪之成立，除了偽、變造 行為本身之外，尚須其行為「足以生損害於公眾或他人」，而從上述二則案例中 觀察可知，是否「足生損害」往往是成罪與否的關鍵。然而就此一要素的認定，
先不說未受過專業法學訓練的一般社會大眾與專業法律人的認知之間存在不小 的差異，學說和實務對於如何判斷是否「足以生損害於公眾或他人」，迄今也沒 有一致的見解。所謂「足生損害」，到底「受損害的是誰」以及「受有甚麼損害」， 基本上是一個從來沒有被好好說清楚的問題。
針對此一要素究應如何認定，我國實務通常皆以「有生損害之危險為已足，
30 網友（登入名稱：Min）對於 Y 獲判緩起訴相關新聞報導的回應（2007.06.16），資料來源：
http://www.wretch.cc/blog/liebeschwen/14079622 （最後瀏覽日期 2011.09.29）。
31 網友（登入名稱：朱瑣瑣）對於 Y 獲判緩起訴相關新聞報導的回應（2007.06.17），資料來源 同上註。
32 參見台灣台北地方法院檢察署〈有關本署偵辦「Y 變造身分證疑涉偽造文書」乙案新聞稿〉
（2007.06.23），資料來源：http://www.tpc.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=90675&ctNode=5309&mp=009
（最後瀏覽日期 2011.09.29）。
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並不以實際上生損害為必要」一筆帶過33，學說上則有謂「須就文書信用所可能 發生之損害，具體的認定之34」或是「是否足以生損害於公眾或他人，應就案件 的具體情狀而為判斷35」，部分意見指出應以文書內容之真偽為斷者，亦有認為 應以文書之內容是否為法律上或社會上生活之重要事項者為斷36。
針對上述的判斷標準，本文以為，實務見解只是說明了「足生損害」與「致 生損害」的差異，更確切的說，只是標明了危險到實害之間尚存有一段「距離」
而已，但是其實並沒有說明到底要怎麼判斷「足生損害」，甚至可以說，實務上 根本不討論其在構成要件要素上的意義與屬性問題37；而學說雖提出了部份的判 斷基礎，但其實都是在考量偽造、變造私文書罪章中，從法益保護出發思考，就
而已，但是其實並沒有說明到底要怎麼判斷「足生損害」，甚至可以說，實務上 根本不討論其在構成要件要素上的意義與屬性問題37；而學說雖提出了部份的判 斷基礎，但其實都是在考量偽造、變造私文書罪章中，從法益保護出發思考，就