第三章 適性犯的類型特質
第四節 Wolter 的觀點
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同 Schröder 的見解一樣的缺乏操作可能性，當 Gallas 指出，將適合性視為抽象 危險的概念並沒有排除「個別情況的考慮」，又強調一個一般化的觀點必須以事 後觀點觀察，如此發展出的適性概念依然是令人困惑的，蓋抽象和具體之間，或 者個別和總體之間的界線仍然過於含糊196。
此外，適性犯實質上究竟應該被歸入具體危險犯或抽象危險犯此一問題的回 答，為什麼可以根據構成要件規制的適合性條款，所侵害的是一個個別「法益」
或是一個「法益本質」為出發點，也是一個沒有被解釋清楚的疑問。
綜上，我們可以總結 Gallas 的適性觀點如下：無論是將適性犯分成具體和
抽象危險犯的必要性，或是實施區分的標準，都是不能充分論證和派生的。適性 的概念，藉由這樣的方式梳理出抽象危險犯的應用，仍然是不夠清楚的197。
第四節 Wolter 的觀點
第一項 Wolter 觀點的闡述
Wolter Jürgen 同樣也致力於顯露出適合性特徵的刑法規定的研究。他把這 些 犯 罪 類 型 稱 為 「 潛 在 危 險 或 實 害 犯 」（ Potentielle Gefährdungs-oder Verietzungsdelikte）198 。其認為，這類犯罪種類的特徵是一個風險創造的行為，
與因此而生的客觀的危險不法（Gefährlichkeitsunrecht）。申言之，Wolter 認為危 險犯的不法必須係與行為結合之法益侵害的現實可能性，乃相當的、為法所非難 的危險，亦即超過行為不法之客觀危險性不法之惹起，出現一個所謂的第一次的 結果不法（primäres Erfolgsunrecht）。Wolter 所謂的「第一次的結果不法」，係 指一個由行為產生的獨立的結果，即是透過特定態樣的行為所表徵出的法益侵害 的相當危險199。亦即除了從行為中產生的特定結果，沒有其他的結果存在，同時
196 Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 26.
197 Hoyer, a.a.O., S. 27.
198 Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, S. 65f ; ders., Konkrete Erfolgsgefahr und konkreter Gefahrerfolg im Strafrecht, JuS 1978, S. 748.
199 Wolter, a.a.O., S. 82.
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不涉及一個行為的單純屬性。換句話說，Wolter 認為在此類的刑法規定中，除了 涉及到一個單純的抽象或具體的危險行為外，同時涉及一個從行為中產生的，在 具體化的具體危險以及實害「之前」的結果200。相對於此，在實害犯以及具體危 險犯的情形，構成要件該當的要求則除了上述的「第一次的結果不法」以外，還 要再加上事後判斷的「第二次結果不法」，亦即危險的實現本身，反映在犯罪類 型上的意義，就是我們所理解的具體危險犯的具體危險結果，以及實害犯的侵害 結果。
將 Wolter 的看法具體的運用到 StGB §306 Brandstiftung縱火罪的構成要件檢 驗上，行為人至少必須出於過失而造成第一次結果不法的「相當侵害危險」，亦 即危險性的不法，或只有以「想像惹起」存在於故意及臆測上之危險時，才會該 當構成要件。因此，假設行為人在放火之前，已經確信建築物中並沒有其他人存 在，則不僅僅是相當的生命法益危險性，就連危險結果或侵害結果的所有行為不 法，包含第一次乃至於第二次的結果不法都欠缺。換句話說，法官基於其客觀事 後的判斷，從放火行為的觀點與時點，最遲在放火未遂的終了時，如已確實證明 絕對沒有或不能將被害人暴露於危險之中時，因為根本欠缺創造法益侵害的可能，
因此並不能該當本罪。
「潛在危險或實害犯」的內容將具體危險犯與一般潛在危險犯或實害犯劃分 開來。具體危險犯的原型是實害犯和危險的未遂，其特點是，無例外的藉由事前 的觀點評斷危險性，從行為的開始實行，最晚直到行為產生結果結束201。從這樣 的觀點，我們可以判斷行為人是否創造了一個實害風險（Verletzungsrisiko），亦 即一個合適的危險風險（Gefährdungsrisiko）202。而關於潛在一般的實害或危險 犯，例如上述我們曾討論過的德國食品法 Lebensmittelgesetz § 3，Wolter 認為，
此類犯罪的概念基本上與具體危險犯是可比較的，然而其間二者的區別點在於此 類犯罪的危險檢驗標準不是採取具體的判斷，而應該以一個一般化的標準（ein generalisierender Maßstab）去做衡量。因此我們在德國食品法 Lebensmittelgesetz § 3 的犯罪檢驗中，在判斷是否對於一般消費者而言，該食品的生產將大幅提升預
200 Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, S.65 Fn.53.
201 Wolter 認為，在潛在危險犯與潛在實害犯之間是不存在區別的，只要立法者在條文中制定了 一個危險適性的條款（Gefährdungseugnungsklausel），基本上就表示，這樣的犯罪類型，要求一 個結果作為附加的特徵，可以被想像成是具體危險結果犯（konkrete Gefahrerfolgsdelikte）。Vgl.
Zieschang, a.a.O., S. 180.
202 Zieschang, a.a.O., S. 180.
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期的健康傷害時；即是在借用我們判斷具體潛在危險犯和實害犯時，所專有的事 前觀點203。
承前所述，Hirsch 亦曾強調，使適性犯此類危險犯的討論脫離既有的類型 區分，而非停留在與傳統的抽象與具體危險犯種類密切相連，是一個正確的出發 點；Wolter 原則上採取相類似於 Hirsch 的觀點，詳細的在刑法規範中分析，區 別出以一般危險行為為前提要件，以及在其中必須存在具體危險的行為。而前述 被論及的抽象與具體危險犯，則與 Wolter 的意見相反，僅僅只重視行為本身，
然而潛在危險犯的概念卻以招致一個具體危險的狀態為其前提。
第二項 本文意見
關於 Wolter 想要從事前觀點進行行為判斷，繼而標示出適合性概念的界線 的見解，如同時考量到其所提出的「第一次的結果不法」概念，本文認為這樣的 見解是令人困惑的。蓋抽象危險犯本質上就要求對於受保護的法益客體並沒有產 生結果，更確切的說，在此類犯罪類型中，具有決定性的因素是行為本身的（具 體或抽象）危險性。然而「第一次的結果不法」的概念，卻反對將結果不法連結 到行為的要素，進而去認定行為本身的危險性的說法，相對於此，真正重要的反 而是危險狀態的招致，因此 Wolter 的見解產生了自我矛盾。與此同時，既然 Wolter 強調的是「結果」的不法，那麼一樣必須面對上述對於 Schröder 見解的質疑，
從「行為」到「結果」之間的「變體橋梁」到底何在，仍然是一個沒有被說明的 問題。
此外，一個可以想像的犯罪形式是，一個具體危險行為必須產生一個具體危 險狀態，但它卻又沒有已經達到具體危險的結果，甚至是所謂的實害。更確切的 說，涉及一個位於實害之前的結果，對於這樣的可能性，Wolter 沒有提出充分的 解釋。雖然在理論上，區分具體危險與損害之間的機率是有可能的，然而在截至 目前為止的調查過程中幾乎可以確定，這樣的區分是不可能被成功執行的204。
203 Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, S. 322f.
204 Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, S. 183.
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此外，對於一般危險行為的意義，在這裡 Wolter 也缺乏一個更詳細的說明。
雖然他談到了一個「一般化」（generalisierenden）的標準，然而確切的判斷基準 點，如同我們對 Gallas 的批評一樣，仍然是模糊而不清楚的。特別是沒有理由 說明，為什麼在德國食品法 Lebensmittelgesetz § 3 必須根據一般消費者去做判斷。
Wolter 沒有解釋，什麼是「一般危險」的概念，更沒有說明如何達到與基本法 Art. 103 Abs. 2 中所要求罪刑法定的概念協調一致。同時也沒有做進一步的解釋，
何時以及在何種前提下，健康侵害可能將會被大幅提升205。準此，本文以為 Wolter 的見解依然不具有實際的操作可能。