歸納與反思

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之前，不會有確定的要素可以中斷這樣的一個因果歷程的持續進行，就可以認為 具有侵害原因的適合性。

最後，針對 Zieschang 指出，Hoyer 的理論並不能準確劃分出危險根源持續 對侵害客體作用的因果進程，以及具體危險狀態現實產生的切割時點；本文以為，

這並不是 Hoyer 所建構的適性犯理論不夠完備，而是在我們把非難的重心從一定 結果的發生，不論是實害的結果或是具體危險結果，前移至行為本身的法所不容 許性時，就應認為當行為滿足侵害原因適合性的那一刻起，行為本身就具備了所 有可罰的基礎，至於嗣後是否真的隨著因果歷程的不斷運行，而演變成對保護法 益的具體侵害或是存在有侵害的密接可能，都不會影響到我們於適性犯罪的認定；

更確切的說，實害或者具體危險狀態的產生，在適性犯的犯罪判斷體系中毫無意 義，因此，當然不能期待 Hoyer 對於一個於犯罪成立與否毫無影響性的命題多 作討論。

綜上所述，本文認為上述的質疑並不能成功動搖 Hoyer 的研究成果，而考 量迄今為止德國學界對於含有「足以」此一要素的犯罪型態的研究，仍然以 Hoyer 的理論最具有說服力，並自成一套完整的體系；其所建立「適合性」條款的判斷 標準，亦即對於侵害原因適合性的認定，藉由其廣泛的檢驗德國刑法典中各個含 有適合性條款的犯罪類型，所累積的知識和判準，將使得具體操作「適性」概念 變得可能，而得以藉此賦予適合性犯罪全新的面貌以及一致性解釋的空間，並使 得危險犯的分類更為細緻。

第八節 歸納與反思

針對上述德國學者的見解，雖然細部論述與判斷標準間皆存有差異，但就其 核心思考的出發點卻大致相同，本文歸納出以下幾點：首先，學說皆肯認適合性 條款的該當，亦即適性犯的成就，並不需要等到現時的實際侵害，或是具體危險 的狀態產生方屬成立；且不同於具體危險犯必須全面判斷個案中的所有要素，適 性犯就危險的檢驗要素作出了限縮，亦即設有「限定性的參考指標」，這樣的概 念在 Schröder 所強調的「不完全結合」的抽象具體危險犯類型之中，以及

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Kleine-Cosack 指出，在判斷適合性的時候只能考慮不變動的環境狀況，而不能 考慮可變動的個案狀況此一標準中，皆嶄露無遺。本文以為，從此一面向出發，

即可以有效區隔出適性犯與具體危險犯、實害犯的不同；簡言之，姑且不論界限 的建立是否可能，以及我國刑法現行條文中甚少見「限定性的參考指標」的設立，

單就不以「具體危險狀態」的存在為成罪之必要條件，就可以有效區隔出適性犯 和具體危險犯的本質差異。

再者，學說多數認為適性犯應該屬於抽象危險犯的下位概念，或者直接將之 視為典型的抽象危險犯；然而仔細觀察學說的鋪陳脈絡，多半在定義所謂的「抽 象危險犯」時，就已經預先作出了某種程度的限制或是修正，甚至是定義式的調 整。例如 Gallas 雖然認為適合性條款的犯罪原則上仍屬抽象危險犯，但同時卻 強調抽象危險犯必須具備「潛在危險非價」，亦即必須在判斷時適度融合具體的 要素，就這一點而言，Gallas 所定義的「抽象危險犯」，已經與我們傳統理解的

「抽象危險犯」有所不同。正如同 Gallas 自己所承認的，不可能直接將適性犯 直接的歸入於傳統危險犯二分法之下，修正和限縮是勢在必行的²⁵²。無獨有偶的，

幾乎相同的修正模式同時出現在 Martin 的論述之中，其亦認為適合性條款的犯 罪屬於抽象危險犯，但同時強調抽象危險犯仍然需要具備「結果」，即所謂「侵 害危險的創造」，這樣的概念其實完全顛覆了傳統以行為犯的概念去理解的抽象 危險犯，因此，Martin 所定義的「抽象危險犯」，無論如何也都不再是單純的抽 象危險犯了。

從上述兩點可以得出，就適性犯的體系定位，其實不適合也不能夠被歸屬於 傳統典型的抽象危險犯，當然也不應該是具體危險犯；相對於此，應該思考的是，

將之視為第三種型態的獨立危險犯罪之可能。當然，就強調實行行為本身的不法 非價，而不以結果的發生作為構成要件要素這樣的特性而言，適性犯的概念比較 偏向抽象危險犯；然而，如同上述的學說見解，將適性條款當成是一種抽象危險 犯的限縮要件，或是為了解釋適合性條款的存在而對抽象危險犯本身的定義作出 修正，本文以為都非屬妥適的方法。誠如 Martin 所言，在抽象危險犯中，行為 的典型危險性是非常明顯的，額外再加入「足以生損害」這樣的限縮條款就顯得 多餘，徒增法律解釋與適用上的困難。是故，本文以為與其針對既有概念去強加

252 Gallas, Abstrakte und konkrete Gefährdung, Heinitz-FS 1972, S.173.

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限縮或添附條件，而扭曲了抽象危險犯的本質，還不如適性犯是一獨立的犯罪類 型，進而積極尋求其實質內涵，而非單純透過既有的概念去做調整。

再者，無論是 Schröder、Gallas、Wolter 或是 Martin，其論述重點都停留在 單純的區分適性犯和傳統抽象、具體危險犯的不同，而並未進一步詳細闡述適性 犯的內涵特質；這樣的做法即便發展到極致，也只是讓我們能清楚區分出不屬於 抽象危險犯與具體危險犯的「適性犯」，然而對於「適性犯」的核心概念與類型 特質的理解和建構而言，卻仍然是不足的。相對於上述學者說理的不完備，Hoyer 的思考出發點直接跳脫於傳統危險法二分之外，承認適性犯是一種界於具體危險 犯與抽象危險犯之間「獨立的」犯罪類型，並針對適合性的概念深入的去做闡述，

進而發展出有體系，可資實際判斷運用的標準。因此，本文原則上傾向於支持 Hoyer 的見解，亦即只要不存在有否定因素可以有效的阻礙侵害的發生，而當具 體情況正朝著危險根源與遭受危險的客體互相重疊的方向而去，同時缺乏一個最 後兩者不會發生碰撞的有效保障，就可以得出行為的適合性。

最後本文必須提出的補充是，在 Hoyer 的概念中，適性犯是一種介於抽象 危險犯與具體危險犯之間，獨立的犯罪類型。然而從 Hoyer 在區別適性犯與具 體危險犯的概念時，所指出適性行為的類型特徵乃在於，一個與實害不具有密切 關聯的危險根源的創造，但此一危險源在「未來的因果階段」（der späteren Kausierungsstadien）發展進程中有可能導致對保護法益實際侵害，或是具體危殆 狀態的產生。此外，Hoyer 亦指出行為所製造的危險根源，和受到危險具體影響 的客體之間存有一定之距離，並不是處於直接面對面的狀態。本文以為，從其強 調「未來的因果階段」、「存有一定之距離」，其實可以得出適性犯與傳統的抽象 危險犯以及具體危險犯區分的核心標準所在：適性行為所產生的危險是「未來的」， 而不是行為完成當時現實存在的。從這樣的差異性出發，其實適性犯的概念已經 不再是「介於抽象危險犯與具體危險犯之間」，而應該是「獨立於抽象危險犯與 具體危險犯之外」，一個對於未來法益侵害可能的危險犯罪了。也正是因為適性 行為的危險是具有未來性的，從行為完成到實際的損害發生之間，通常存有一定 的時空距離，因此我們才需要在適合性的認定之中，加入在未來的因果進程中不 存在有否定因素這樣的假設。申言之，無論是抽象危險犯或是具體危險犯，危險 都是在既有的因果歷程中持續發展；然而適性犯的危險卻必須在未來的因果歷程 中，加入了特定的假設因素。例如在偽變造文書行為完成後，我們必須假設行為

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