第三章 定型化契約條款之規制
第一節 定型化契約條款
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第三章 定型化契約條款之規制
定型化契約對契約正義間之影響，以及就定型化契約內容應如何規 制，為我國與各國民事法律制度目前所面臨重要問題，本章將討論我國與 各國對定型化契約之規定加以檢討與分析，並且就消費者保護法第十七條 規定之應記載及不得記載事項制度予以分析討論其法律性質與效力。
第一節 定型化契約條款
第一項 定型化契約之產生背景與契約正義
壹、 定型化契約之背景
定型化契約條款，係指契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立 契約，預先擬定特定內容之交易條款，經相對人同意該特定內容與條款而 為契約之訂立。例如預售屋買賣定型化契約、商品分期付款買賣定型化契 約、銀行借款定型化契約、保證定型化契約、信用卡使用約定事項等。其 產生背景係因社會進入「大量生產」、「大量銷售」與「大量消費」之消費 社會時代，企業經營者為因應快速交易過程，擬定各種固定交易內容，提 供消費者簽訂。此於本文第一章已有詳述。
貳、 定型化契約與契約正義
定型化契約條款之重要功能，即在於締約成本之效率化，對於使用定 型化契約條款之企業經營者而言，得將制式化之定型化契約條款於同類交 易過程中一再重覆使用，無須於銷售個別商品或服務時，與該交易之對造 當事人，再就條款已有約定之內容進行磋商，企業經營者得以節省締約成 本，並可避免使用人或輔助人於個別磋商過程中所可能締結不當交易內容 之風險。另一方面，對於定型化契約條款之他方當事人而言，接受定型化 條款締結契約，可立即完成交易而享受商品或服務之提供，節省締約成本。
依契約自由之基礎，乃當事人間自主決定進而自我負責，契約自由包 含締約與否之自由、相對人選擇之自由、締約方式之自由、契約內容決定 之自由及契約結束之自由。其中締約方式、契約內容、結束契約等三部分，
而雙方當事人在磋商相關契約內容過程時，雙方具有對等的斡旋磋商地 位，將各自考量對自己最有利之內容，並就各自可合理接受內容進行契約
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83 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, 9 Aufl., §42, Ⅰ.轉引自楊淑文，<民 法與社會交易型態之變遷-以消費者為權利主體>，財團法人民研究基金會-國家講座課
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由上，定型化契約條款固有節省締約成本之功能，如條款使用人僅專 注追求一己利益而完全不顧他方之正當權益，擬定不符經濟效率、違反任 意法規立法意旨、或妨礙達成契約目的之條款者，因契約形式之內容係由 約款提供人片面主宰，與契約之正義顯有違背，並已侵害相對人之自我決 定權，相對人衡量利害得失之機會即為喪失，個人應自我負責之基礎即不 復存在87，相對人應得於簽訂定型化契約後，尋求適當救濟，主張不受該條 款之拘束。
第二項 定型化契約條款之立法與司法規制
壹 、 消 費 者 保 護 法 第 十 一 條 至 第 十 六 條 之 立 法 規 制 一 、 適 用 對 象
定型化契約條款，依民國九十二年一月二十二日修正公布之消費者保 護法第二條第七款規定88：「指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類 契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其 以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者。亦屬之」89。則 僅「 消 費 者 」 與 「 企 業 經 營 者 」 相 互 間 之 「 消 費 性 定 型 化 契 約 條 款 」或「 消 費 性 定 型 化 契 約 」， 始 為 消 保 法 所 稱 之 定 型 化 契 約 條 款 或 定 型 化 契 約 ， 而 得 直 接 適 用 消 保 法 及 其 施 行 細 則 之 相 關 規 定 。
二 、 規 範 方 式
消費者保護法針對定型化契約條款效力之處理上，有下列方式：
當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其 行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，又消費者保護法第 12 條復 明定：「 (第一項) 定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，亦屬無 效。 (第二項) 定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平 等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、
契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」，至定型化契 約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條 款內容、交易習慣及其他情事判斷之。而定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反 平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所 能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不 利於消費者之情形者。」
87 楊淑文，<民法與社會交易型態之變遷—以消費者為權利主體>，財團法人民研究基金 會-國家講座課程資料，頁 25。
88 詹森林，<消費者保護法增訂及修正條文要旨>，台灣本土法學雜誌第 45 期，頁 209-215。
89 詹森林，定型化契約之基本問題，民事法理與判決研究（三），頁 4。
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(一) 定型化契約條款是否納入內容90：
1. 應使消費者於締約時，處於可得了解定型化契約條款之狀態，且經 消費者同意，始得納入契約內容：
定型化契約條款企業經營者單方擬定，不直接具有法規範之性質，定 型化契約條款必須和普通契約一般，經當事人意思表示合致始能使其成為 契約內容。
定型化契約條款有時未與契約範本結合在一起，消費者於締約時不能 得知其內容，除此之外，亦有企業經營者使用過於狹小之文字擬定定型化 契約條款，消費者難以辨識其內容；或有企業經營者使用專業性、技術性 用語，消費者縱使察覺到該條款存在，亦難辨其意旨。又定型化契約條款 大多極其複雜，部分條款之權利義務內容非消費者所能預見以及權利受影 響之程度與範圍。
上開情事顯難將企業經營者所擬定之定型化契約條款歸入契約內容，
我國消費者保護法於第十一條之一（審閱期間）、第十三條（內容之明示）、
第十四條（異常條款）、第十五條（抵觸個別磋商條款），以及消費者保護 法施行細則第十二條（難以注意或辨識之條款），設有規定，作為判斷定型 化契約條款是否成為契約內容之判斷標準。
2、審閱期間
現實社會中，各類型定型化契約條款均極為繁雜且內容屬抽象概 括，難以於締約當下判斷其條款內容之意旨與適用，依契約正義精神，應 予消費者合理機會瞭解定型化契約條款之內容，使消費者於締約前，能夠 仔細閱讀定型化契約內容，否則消費者將無法瞭解其中所含條款之權利義 務，進而斟酌是否締約，或以個別磋商條款取代定型化契約條款締約91。
消費者保護法第十一條之一第一項及第二項規定：「企業經營者與消費 者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條 款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該 條款仍構成契約之內容。」此條項立法意旨係使企業經營者應給與消費者 合理期間審閱契約內容，使其瞭解契約內容，若未踐行該審閱期間，則該 定型化契約條款是否構成契約內容，即由消費者決定是否納入契約內容。
審閱期間係形式上，賦予消費者瞭解定型化契約內容之機會，至於消費者
90 楊淑文，定型化契約條款相關規定適用之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫 92 年成果報告，頁 5 以下。
91 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 103 頁；楊淑文，定型化契約條款相關規定適用 之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫 92 年成果報告，頁 19 以下。
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在此期間內是否實際閱讀並瞭解定型化契約條款之內容，則與本條規定無 關。企業經營者僅需於消費者締約前，給予其合理的審閱期間，即已符合 本條之規定，消費者不得主張其尚未審閱，主張該條款不構成契約內容92。
依上開條項之規範，企業經營者應給與消費者三十日以內之合理期間 審閱契約內容，係指審閱期間最長不得超過三十日，消費者不得主張任何 定型化契約皆應有三十日之審閱期間93。就審閱期間之長短，應斟酌交易習 慣、契約類型、約款內容之繁簡決定其合理期間。一般而言，若事涉緊急，
或條款內容已公告周知者，無庸給與相對人過長之審閱期間，以免延宕締 約而損及相對人利益94。惟合理之審閱期間，係一不確定法律概念，必須經 解釋後始能明確。為避免企業經營者與消費者在此產生爭議，同條第三項 規定：「中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉 及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」以杜爭 議。同時，行政機關在決定審閱期間時，亦應依本項之規範意旨，來認定
「合理期間」之範圍95。
又消費者在審閱之後，是否有請求企業經營者變更契約條款之權利？
亦即，企業經營者有無應消費者請求，有變更條款之義務？國內有見解認 為，定型化契約係私法自治之產物，為維護私法自治之真諦，保障實質契 約自由，消保法對定型化契約設有管制規定。但在其他方面，使用定型化 契約條款之企業經營者，亦應受契約自由保護，除有強制締約之情形外，
亦即，企業經營者有無應消費者請求，有變更條款之義務？國內有見解認 為，定型化契約係私法自治之產物，為維護私法自治之真諦，保障實質契 約自由，消保法對定型化契約設有管制規定。但在其他方面，使用定型化 契約條款之企業經營者，亦應受契約自由保護，除有強制締約之情形外，