第一章 緒論
第一節 研究動機
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第一章 緒論
第一節 研究動機
「定型化契約條款」，指當事人一方，為與不特定多數相對人訂立同類 契約之用，而預先擬定之契約相關權利義務條款，基於定型化契約條款而 訂立之契約，即係「定型化契約」。定型化契約條款源於十九世紀工業化後，
企業經營者快速大量生產製造規格一致之商品，為求有效率地銷售商品，
即運用定型化契約條款方式而事先預定一致之標準交易細節條件，無庸於 個別交易中耗時地擬定交易條件而發展效率化之銷售經營模式。而定型化 契約條款運用之蹤跡，從保險、運輸、銀行企業而逐漸普及於各類之商品 與服務產業1，至今企業經營者對於不特定多數而內容相似之交易關係，多 有定型化契約條款存在。
企業經營者運用事先預定定型化契約條款進行交易，除可達成效率化 目標外，另外因由企業經營者事先單方擬定，為尋求其自身最大利益，其 所擬定定型化契約條款內容除交易基本內容外，企業經營者尚將交易過程 中各種可預見或不可預見之風險等情事，均一併調整轉嫁交易他方當事人 負擔，包括訂定加重他方當事人責任、減輕或免除自身之責任等條款，以 設法控制與排除經營上之風險。
基於本身消費目的而進行交易之消費者，因仰賴食、衣、住、行、育、
樂等各種資源以維持生存，須與控制上開生存所需資源之企業經營者進行 交易。對於個別消費者而言，當為獲取上開資源而決定與企業經營者為各 種交易時，企業經營者大多會要求消費者接受簽訂由其事先擬妥之定型化 契約，相較於專業之企業經營者而言，消費者多無能力了解各交易所隱藏 各種風險，就定型化契約條款對於權利義務關係所影響程度與範圍，均無 法正確評估。再者，縱消費者清楚了解定型化條款內容要求其承擔各種危 險等不利益情事，要求企業經營者調整定型化契約條款時，企業經營者基 於一致經營策略立場，絕大多數不會牽就個別消費者之要求，進而更動交 易條件並修正定型化契約條款，消費者縱使拒絕與該個別企業經營者締 約，改選擇其他企業經營者交易時，亦將面臨內容大同小異之定型化契約 條款，除非消費者選擇放棄時此類型之交易，否則消費者為取得生存所需 資源，勢必接受並簽訂由企業經營者所擬定之定型化契約。
具體檢視消費者迫於無奈簽訂由企業經營者擬定定型化契約條款，將 發現各定型化契約條款隱藏著許多背於契約正義與誠信原則之條款，例如 排除民法任意規定中隱含公平內容而合理分配風險等條款，而在傳統私法
1朱柏松著，《消費者保護法論》，1999 年 9 月，翰蘆，增訂一版，頁 3。
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自治與契約自由原則大旗的掩護下，這些背於契約正義與誠信原則之定型 化契約條款表面上仍拘束消費者，若一味地肯定該定型化契約條款之效力 時，消費者即任由企業經營者魚肉2，成為企業經營者求取利潤而轉嫁風險 的犧牲者。因此這些表面拘束消費者之定型化契約條款，係在消費者喪失 磋商變更自由之前提所締結，這些定型化契約條款之效力是否仍受私法自 治原則與契約自由之保障，即受質疑。
私法自治原則與契約自由原則，係允許當事人間以自主意思決定願受 拘束之契約內容，並且須為該內容負責而受其拘束。其前提係以交易當事 人間得考量對自己最有利內容而為契約之締結，進行交易時當事人間得自 由磋商決定相關契約內容，相互讓步妥協，最後達成當事人間均可接受交 易細節條件作為契約內容，交易雙方係透過對等力量之談判而平衡雙方之 利益。惟當交易過程中當事人間地位呈現傾斜不平衡之地位，一方當事人 居於強勢地位壓倒他方當事人磋商變更自由，片面決定交易條件作為契約 內容，確保一方全部利益之滿足，顯已喪失私法自治原則與契約自由原則 所保障之前提，立法政策上即難要求他方當事人仍須受他方當事人片面交 易條件內容之拘束3。
當企業經營者濫用定型化契約條款方式轉嫁風險，過度膨脹其契約自 由而壓迫交易另一邊消費者之契約內容決定自由空間時，已背於契約自由 原則所要保障契約正義精神，立法者即面臨思索應透過何種手段與方式來 調整企業經營者與消費者間不對等之交易地位，民國(下同)83 年 1 月 13 日 所施行消費者保護法4，即立法者有鑑於企業經營者與消費者間交易談判地 位之差距，企業經營者不當地利交易優勢地位而為不利於消費者之手段，
調整民法之相關規定5，以期能平衡消費者與企業經營者之交易地位。故消 費者保護法屬特別民法，性質上為管制規範，法律目的及功能係透過訂定 強制性法律規定以調整私法自治之制度，以期保障處於弱勢交易地位之消 費者6，回復消費者得以接受合理契約內容之自由。
2 楊淑文，<融資貸款與消費者保護>，《民事實體法與程序法爭議問題》，頁 107，2006 年 6 月。
3 楊淑文，<主債權範圍擴展條款之無效與異常—最高法院 91 年台上字第 2336 號判決 評析 >，月旦法學雜誌第 122 期，頁 204，2005 年 7 月。
4 楊淑文著，<民法與社會交易型態之變遷—以消費者為權利主體>，財團法人民研究基 金會-國家講座課程資料，頁 13。
5 消費者保護法中，第二章消費者權益的規定較類似於法律賦予企業經營者某種社會義 務。第三章則是在處理交易地位的不當傾斜企業經營者，第三、四章，則欲藉由政府及 民間機構力量，達到地位平衡的目的，第五章則是在消費爭議處理考量消費者地位差距 的特殊處理程序。
6 蘇永欽著，<私法自治中之國家強制>，收於民法七十週年之回顧與展望紀念論文集，
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立法者於消費者保護法中所運用方式，有從契約內容角度出發，就定 型化契約條款內容作有利於消費者之解釋(消費者保護法第十一條第二 項)；於契約內容中條款違反誠信原則，對消費者顯失公平時，該條款無效(消 費者保護法第十二條)；異常條款排除於契約內容外(消費者保護法第十三、
十四條)；尊重個別商議條款(消費者保護法第十五條)。而上開立法者所採 取調整方式，係藉由司法機關消極被動地，於個案中審查定型化契約條款 有無背於誠信原則或異常條款等情事，以排除不合理定型化契約條款之效 力，惟在實務運作上，對於回復消費者之平等契約自由地位，效果有限。
因為一方面，誠信原則係抽象不確定法律概念，於實體判斷上，是否得依 上開條款而宣告無效或排除契約內容之外，將不易界定，影響消費者尋求 司法救濟之信心。又縱使個別消費者透過訴訟判決，確立某些定型化契約 條款依上開消費者保護法等規定而不生效力時，惟因訴訟判決僅相對性，
僅得救濟參與訴訟之個別消費者，就其他參與相同交易之消費者，得另行 再開訴訟尋求救濟，就相同定型化契約條款請求法院再為判決，重覆消耗 訴訟資源；另一方面，在程序上，個別消費者亦無力負擔司法漫長救濟途 徑而可能耗費時間與經濟成本壓力，且訴訟所可能獲取利益額度較小。相 較而言，企業經營者對於指標性或交易類型之重要個案，縱使標的金額不 大，企業經營者仍會積極運用資源，委請律師團隊或專業法務人員負責，
創造有利於其業務經營運作之法院實務判決。因此縱消費者保護法訂定上 開條文賦予消費者得以司法途徑救濟其受壓迫之契約自由，惟個別消費者 既無能力亦無充足資源透過司法方式而獲救濟，回復其契約自由地位。
故立法者於消費者保護法所訂定最特別之保護消費者方式，即訂定第 十七條，賦予中央主管機關，以行政力量，透過事先審查方式，選擇特定 行業，召集相關企業經營者與消費者保護團體共同會商，公告規定其定型 化契約應記載事項及不得記載事項，強制介入企業經營者以定型化契約所 掌控契約內容，維護基於契約正義原則，排除企業經營者所不當轉嫁之風 險，回復消費者所應合理享受權利義務內容7。
因此消費者保護法賦予主管機關選擇特定交易類型所訂定「定型化契 約應記載事項與不應記載事項」，係為保障消費者之契約自由平等地位，允 許主管機關直接進入私法自治原則之契約內容之管制，故由主管機關依消 費者保護法所訂定而公告之定型化契約之應記載事項與不得記事項之法律 性質與效力，實有探討之必要。
目前實務上，主管機關於近幾年努力，至 94 年 10 月為止，業已公布 頁十七以下。
7 楊淑文，<融資貸款與消費者保護>，《民事實體法與程序法爭議問題》，頁 107，2006 年 6 月。
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二十一種交易類型之定型化契約應記載事項與不得記載事項。此二十一種 交易類型中，主要係以含有服務提供與物品使用之交易內容為主，因此，
本文整理各類型之定型化契約之應記載與不得記載事項為檢討對象，討論
本文整理各類型之定型化契約之應記載與不得記載事項為檢討對象，討論