消費者保護法應記載及不得記載事項之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律研究所碩士論文指導教授. 楊淑文博士. 消費者保護法應記載及不得記載事項之研究. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 研究生：謝進益. n. al. y. er. io. sit. Nat. 中華民國九十六年七月. Ch. engchi. 1. i Un. v.

(2) 謝辭. 謝辭論文的完成，代表碩士班研究所求學階段正式告一段落，首先感謝指導教授楊淑文老師，於日常生活與學習上，提供許多幫助，讓我順利完成研究所學業，並且允許我在倉促時間提出論文，並花費心力進行修正，幫助這一本論文的錯誤可以縮減在最少。口試委員陳聰富老師與王千維老師亦在百忙之中，抽空為我點出論文中之錯誤與盲點，幫助我論文寫作思考可以較為完整。黃立老師亦在我研究所及工作期間，提供許多寶貴意見，幫助我求學與工作之路更順利。大學及研究時代所認識各個同學(漢威、王董、振鋒、GTO、憲政、善衡、奕智、人志、偉成、君鳳、坤樵、健銘、孟聰、俊達、庭恩、得為)、學長姐(明賢、士欽、家暄、佩如、嘉雯、聖涵、宏昌、聖豪、麗清、政憲、英泰)與學弟妹(智暉、玥竹、湘茹、郁屏、詩詩、怡寬、千萱、秉林、歐陽、詩佳、欣潔、允超)，感謝與你們的相遇，讓我度過大學與研究所快樂的時光。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 其他未列出的好友們，請原諒我，因為時間匆忙來不及細想，只能打開 MSN，照抄上線名單，下次一定會補齊。. y. Nat. n. al. er. io. sit. 最後感謝我的家人們與潔文之扶持與幫助，讓我有能力完成此本論文。. Ch. engchi. 1. i Un. v.

(3) 摘要. 摘要我國立法者於消費者保護法第十七條規定，賦予主管機關可透過行政力量所含有之專業、規模經濟地位優勢而與企業經營者於特定行業中之特定交易類型，透過事先審查方式，並召集相關企業經營者與消費者保護團體共同會商，公告規定該特定交易類型之定型化契約應記載事項及不得記載事項，強制調整企業經營者單方片面決定定型化契約所掌控契約內容，以維護基於契約正義原則，回復消費者所應合理享受權利義務內容。消費者保護法第十七條與施行細則第十五條規定，賦予主管機關選定特定行業公告定型化契約應記載及不得記載事項，若有違反上開主管機關所公告應記載及不得記載事項時，依消費者保護法第十七條第二項規定，將不生效力，且依消費者保護法施行細則第十五條第二項規定，若定型化契約漏未載明應記載事項條款時，亦將直接拘束企業經營者而成為契約內容。且若所公告應記載及不得記載事項不合理而違反誠實信用原則，對消費者顯失公平時，依施行細則第十五條第一項規定，仍受消費者保護法第十一條至第十六條規定之限制而不生效力。各主管機關目前各類型定型化契約不得記載事項之內容並不多，多為僅明文規範民事法中之強行規定，僅有少部分不得記載事項係有實質界定權利義務關係。惟各主管機關依其職掌範圍之交易類型，得運用其專業與規模經濟地位，了解各種交易類型中之不合理定型化契約條款，即可透過「不得記載事項方式」，將該定型化契約條款予以剔除。目前主管機關所公告定型化契約應記載及不得記載事項因多自定型化契約範本內容予以調整增刪而來，就定型化契約內容之調整方式，多以「應記載事項制度」為主，此可觀各類定型化契約應記載及不得記事項中，應記載事項部分占用極大篇幅可知。惟「應記載事項制度」 al 係由主管機關針對各種交易類型中所應存在之合理內容予以強制納入契約內 iv n C 容，迫使企業經營者與消費者間均需受拘束，效力強大，因此主管機關運用上， hengchi U 應謹慎為之，僅應於定型化契約內容於無法透過「不得記載事項」加以導正時，始透過應記載事項制度加以規制契約內容，應較為妥當。因此建議主管機關公告應記載事項及不得記載事項時，應以「不得記載事項制度」為主，不足之處，始透過「應記載事項制度」加以補充。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 1.

(4) 目. 錄. 第一章緒論--------------------------------------------- 1 第一節研究動機-------------------------------------- 1 第二節研究題目與問題提出 --------------------------- 4 第一項研究題目----------------------------------- 4 第二項問題提出----------------------------------- 4. 政治大. 第三節研究範圍-------------------------------------- 9. 立. 第四節研究方法------------------------------------- 10. ‧ 國. 學. 第二章定型化契約與消費者保護-------------------------- 11. ‧. 第一節緒論----------------------------------------- 11. Nat. io. sit. y. 第二節消費者基本權--------------------------------- 18. al. iv n C hengchi U 消費者基本權確立之必要性------------------n. 第二項. er. 第一項消費者權益保護之世界潮流------------------- 18 21. 第三項消費者基本權之憲法依據--------------------- 23 第四項消費者基本權之「主體」--------------------- 31 第五項消費者之需求------------------------------- 34 第六項消費者基本權之內涵 ------------------------ 36 第七項消費者基本權之實現-------------------------- 38 第三節小結----------------------------------------- 42.

(5) 第三章定型化契約條款之規制---------------------------- 44 第一節. 定型化契約條款------------------------------ 44. 第一項定型化契約之產生背景與契約正義------------- 44 第二項定型化契約條款之立法與司法規制------------- 46 第三項外國立法例就定型化契約之規制--------------- 58 第二節應記載及不得記載事項制度之公告----------------63. 政治大. 第一項緒論----------------------------------------63. 立. 第二項規範意旨------------------------------------64. ‧ 國. 學. 第三項法律保留原則與比例原則----------------------68. ‧. 第三節應記載及不得記載事項公告之性質與效力-----------76. sit. y. Nat. 第四節小結-------------------------------------------88. n. al. er. io. 第四章應記載及不得記載事項之內容------------------------90. iv. 第一節概說-------------------------------------------90 C Un. hengchi. 第二節不得記載事項之（效力排除）內容-----------------93 第一項歸納與整理-----------------------------------93 第二項綜合分析------------------------------------119 第三節應記載事項條款之內容--------------------------120 第一項範本形式-------------------------------------121 第二項指示形式-------------------------------------156.

(6) 第三項應記載事項內容之分析------------------------ 165 第四節適用疑義------------------------------------- 172 第五節判決評釋-------------------------------------- 176 第五章結論 ------------------------------------------- 184. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(7) 第一章. 緒論. 第一節研究動機「定型化契約條款」，指當事人一方，為與不特定多數相對人訂立同類契約之用，而預先擬定之契約相關權利義務條款，基於定型化契約條款而訂立之契約，即係「定型化契約」。定型化契約條款源於十九世紀工業化後，企業經營者快速大量生產製造規格一致之商品，為求有效率地銷售商品，即運用定型化契約條款方式而事先預定一致之標準交易細節條件，無庸於個別交易中耗時地擬定交易條件而發展效率化之銷售經營模式。而定型化契約條款運用之蹤跡，從保險、運輸、銀行企業而逐漸普及於各類之商品與服務產業1，至今企業經營者對於不特定多數而內容相似之交易關係，多有定型化契約條款存在。. 政治大. 企業經營者運用事先預定定型化契約條款進行交易，除可達成效率化目標外，另外因由企業經營者事先單方擬定，為尋求其自身最大利益，其所擬定定型化契約條款內容除交易基本內容外，企業經營者尚將交易過程中各種可預見或不可預見之風險等情事，均一併調整轉嫁交易他方當事人負擔，包括訂定加重他方當事人責任、減輕或免除自身之責任等條款，以設法控制與排除經營上之風險。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 基於本身消費目的而進行交易之消費者，因仰賴食、衣、住、行、育、樂等各種資源以維持生存，須與控制上開生存所需資源之企業經營者進行交易。對於個別消費者而言，當為獲取上開資源而決定與企業經營者為各種交易時，企業經營者大多會要求消費者接受簽訂由其事先擬妥之定型化 al 契約，相較於專業之企業經營者而言，消費者多無能力了解各交易所隱藏 iv n C hengchi U 各種風險，就定型化契約條款對於權利義務關係所影響程度與範圍，均無法正確評估。再者，縱消費者清楚了解定型化條款內容要求其承擔各種危險等不利益情事，要求企業經營者調整定型化契約條款時，企業經營者基於一致經營策略立場，絕大多數不會牽就個別消費者之要求，進而更動交易條件並修正定型化契約條款，消費者縱使拒絕與該個別企業經營者締約，改選擇其他企業經營者交易時，亦將面臨內容大同小異之定型化契約條款，除非消費者選擇放棄時此類型之交易，否則消費者為取得生存所需資源，勢必接受並簽訂由企業經營者所擬定之定型化契約。具體檢視消費者迫於無奈簽訂由企業經營者擬定定型化契約條款，將發現各定型化契約條款隱藏著許多背於契約正義與誠信原則之條款，例如排除民法任意規定中隱含公平內容而合理分配風險等條款，而在傳統私法 1. 朱柏松著，《消費者保護法論》，1999 年 9 月，翰蘆，增訂一版，頁 3。 1.

(8) 自治與契約自由原則大旗的掩護下，這些背於契約正義與誠信原則之定型化契約條款表面上仍拘束消費者，若一味地肯定該定型化契約條款之效力時，消費者即任由企業經營者魚肉2，成為企業經營者求取利潤而轉嫁風險的犧牲者。因此這些表面拘束消費者之定型化契約條款，係在消費者喪失磋商變更自由之前提所締結，這些定型化契約條款之效力是否仍受私法自治原則與契約自由之保障，即受質疑。私法自治原則與契約自由原則，係允許當事人間以自主意思決定願受拘束之契約內容，並且須為該內容負責而受其拘束。其前提係以交易當事人間得考量對自己最有利內容而為契約之締結，進行交易時當事人間得自由磋商決定相關契約內容，相互讓步妥協，最後達成當事人間均可接受交易細節條件作為契約內容，交易雙方係透過對等力量之談判而平衡雙方之利益。惟當交易過程中當事人間地位呈現傾斜不平衡之地位，一方當事人居於強勢地位壓倒他方當事人磋商變更自由，片面決定交易條件作為契約內容，確保一方全部利益之滿足，顯已喪失私法自治原則與契約自由原則所保障之前提，立法政策上即難要求他方當事人仍須受他方當事人片面交易條件內容之拘束3。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 當企業經營者濫用定型化契約條款方式轉嫁風險，過度膨脹其契約自由而壓迫交易另一邊消費者之契約內容決定自由空間時，已背於契約自由原則所要保障契約正義精神，立法者即面臨思索應透過何種手段與方式來調整企業經營者與消費者間不對等之交易地位，民國(下同)83 年 1 月 13 日所施行消費者保護法4，即立法者有鑑於企業經營者與消費者間交易談判地位之差距，企業經營者不當地利交易優勢地位而為不利於消費者之手段，調整民法之相關規定5，以期能平衡消費者與企業經營者之交易地位。故消 al iv n 費者保護法屬特別民法，性質上為管制規範，法律目的及功能係透過訂定 Ch engchi U 強制性法律規定以調整私法自治之制度，以期保障處於弱勢交易地位之消費者6，回復消費者得以接受合理契約內容之自由。. n. er. io. sit. y. Nat. 2. 楊淑文，<融資貸款與消費者保護>，《民事實體法與程序法爭議問題》，頁 107，2006 年 6 月。 3. 楊淑文，<主債權範圍擴展條款之無效與異常—最高法院 91 年台上字第 2336 號判決評析 >，月旦法學雜誌第 122 期，頁 204，2005 年 7 月。 4. 楊淑文著，<民法與社會交易型態之變遷—以消費者為權利主體>，財團法人民研究基金會-國家講座課程資料，頁 13。 5. 消費者保護法中，第二章消費者權益的規定較類似於法律賦予企業經營者某種社會義務。第三章則是在處理交易地位的不當傾斜企業經營者，第三、四章，則欲藉由政府及民間機構力量，達到地位平衡的目的，第五章則是在消費爭議處理考量消費者地位差距的特殊處理程序。 6. 蘇永欽著，<私法自治中之國家強制>，收於民法七十週年之回顧與展望紀念論文集， 2.

(9) 立法者於消費者保護法中所運用方式，有從契約內容角度出發，就定型化契約條款內容作有利於消費者之解釋(消費者保護法第十一條第二項)；於契約內容中條款違反誠信原則，對消費者顯失公平時，該條款無效(消費者保護法第十二條)；異常條款排除於契約內容外(消費者保護法第十三、十四條)；尊重個別商議條款(消費者保護法第十五條)。而上開立法者所採取調整方式，係藉由司法機關消極被動地，於個案中審查定型化契約條款有無背於誠信原則或異常條款等情事，以排除不合理定型化契約條款之效力，惟在實務運作上，對於回復消費者之平等契約自由地位，效果有限。因為一方面，誠信原則係抽象不確定法律概念，於實體判斷上，是否得依上開條款而宣告無效或排除契約內容之外，將不易界定，影響消費者尋求司法救濟之信心。又縱使個別消費者透過訴訟判決，確立某些定型化契約條款依上開消費者保護法等規定而不生效力時，惟因訴訟判決僅相對性，僅得救濟參與訴訟之個別消費者，就其他參與相同交易之消費者，得另行再開訴訟尋求救濟，就相同定型化契約條款請求法院再為判決，重覆消耗訴訟資源；另一方面，在程序上，個別消費者亦無力負擔司法漫長救濟途徑而可能耗費時間與經濟成本壓力，且訴訟所可能獲取利益額度較小。相較而言，企業經營者對於指標性或交易類型之重要個案，縱使標的金額不大，企業經營者仍會積極運用資源，委請律師團隊或專業法務人員負責，創造有利於其業務經營運作之法院實務判決。因此縱消費者保護法訂定上開條文賦予消費者得以司法途徑救濟其受壓迫之契約自由，惟個別消費者既無能力亦無充足資源透過司法方式而獲救濟，回復其契約自由地位。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. n. er. io. 故立法者於消費者保護法所訂定最特別之保護消費者方式，即訂定第十七條，賦予中央主管機關，以行政力量，透過事先審查方式，選擇特定 al 行業，召集相關企業經營者與消費者保護團體共同會商，公告規定其定型 iv n C hengchi U 化契約應記載事項及不得記載事項，強制介入企業經營者以定型化契約所掌控契約內容，維護基於契約正義原則，排除企業經營者所不當轉嫁之風險，回復消費者所應合理享受權利義務內容7。因此消費者保護法賦予主管機關選擇特定交易類型所訂定「定型化契約應記載事項與不應記載事項」，係為保障消費者之契約自由平等地位，允許主管機關直接進入私法自治原則之契約內容之管制，故由主管機關依消費者保護法所訂定而公告之定型化契約之應記載事項與不得記事項之法律性質與效力，實有探討之必要。目前實務上，主管機關於近幾年努力，至 94 年 10 月為止，業已公布頁十七以下。 7. 楊淑文，<融資貸款與消費者保護>，《民事實體法與程序法爭議問題》，頁 107，2006 年 6 月。 3.

(10) 二十一種交易類型之定型化契約應記載事項與不得記載事項。此二十一種交易類型中，主要係以含有服務提供與物品使用之交易內容為主，因此，本文整理各類型之定型化契約之應記載與不得記載事項為檢討對象，討論現行實務就該類型定型化應記載及不得記載事項之所公告內容，是否確實達到立法者賦予行政機關公告應記載及不得記載之規範意旨而達平衡消費者與企業經營者之交易地位之目的。. 第二節研究題目與問題提出第一項. 研究題目. 政治大本文以「消費者保護法定型化契約應記載及不得記載事項之研究」為立題，重心集中於研究消費時代社會中，消費者所面臨之困境與風險，以及. ‧ 國. 學. 討論如何透過確立消費者基本權，以及定型化契約應記載及不得記載事項之行政規制方式可否達到維護消費者權益之目的。. ‧. 同時就相關定型化契約應記載及不得記載事項之法律性質與效力與適用疑義等問題，進行研究。最後就各主管機關已公告之定型化契約應記載及不得記載事項內容予以歸納、整理與分析，以提供主管機關訂定定型化契約應記載及不得記載事項擬定之參考。. sit. er. io. 問題提出. y. Nat. 第二項. al. n. iv n C hengchi U 定型化契約應記載及不得記載事項所生之爭議與相關法律問題，茲分. 述如下：. 一、消費時代社會之發展與演變，消費者所面臨的困境社會生活資源於消費時代社會，多由企業經營者所掌握，企業經營者透過組織性與企業化模式經營各種交易活動，與消費者間交易關係，企業經營者所取得優勢交易地位已非單純經濟上優勢，更重要的是，可運用規模、資訊等專業等優勢，規劃交易整體風險，掌握交易條件之完整控制權限8，決定契約條款內容，剝奪消費者對於交易條件之磋商變更空間，導致消費者所享有基本權利，包括生存權與契約自由等基本權受到侵害，國家 8. Larry Bates , Administrative Regulation of Terms in Form Contracts；A Comparative Analysis of Consumer Protection,16 Emory Int＇l. Rev. 1 , Spring 2002.http：//web.lexis-nexis.com/universe 4.

(11) 應負有保護義務，以維護消費者權益。因此當企業經營者以強勢主導、控制與消費者間之交易關係內容時，其管制方式可透過立法、司法與行政規制等手段，以回復消費者基本權利，惟判斷究竟透過什麼手段，才能達到使消費者僅受合理交易內容之拘束，實有討論之必要。二、消費者保護法第十七條與施行細則第十五條規定之合憲性傳統民法設計基本精神，基於私法自治原則與契約自由原則，就經濟活動之交易，由當事人間依其自主意思積極運用其能力去爭取資源，立法者盡量不主動介入，僅居輔助地位之角度。伴隨工業化與商業化急速發展，帶動市場經濟之躍進，交易市場之供應端(企業經營者)試圖以企業化經營模式追求最大利潤，企業經營者為因應快速與大量重複性之相同類型的交易，往往預先擬定並印製「固定契約範本」。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 依消費者保護法第十七條第二項規定，違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定決定之。企業經營者與消費者所訂立定型化契約條款，若有違反主管機關所頒布的不得記載事項時，依此條項規定，該定型化契約條款應為無效。. n. er. io. sit. y. Nat. 若企業經營者與消費者間所訂立定型化契約條款，牴觸主管機關所公告應記載事項時，依消費者保護法第十七條第二項規定，應亦為無效。若企業經營者與消費者間所訂立定型化契約條款未納入主管機關所公告應記載事項時，消費者保護法未明文規範其效力，惟於施行細則第十五條第二 al iv n 項規定，中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍 Ch engchi U 構成契約之內容。依此規定，雖定型化契約未納入應記載事項，該應記載事項仍構成當事人間之契約內容。主管機關公告定型化應記載事項及不得記載事項公告後，依上開條項規定，效力將直接規制企業經營者與消費者之權利義務關係。且實際操作上，行政機關就應記載事項之內容規範非常詳細，與民法上現行有名契約內容相較，更為具體與細節化，重新調整各該特定行業的企業經營者之契約自由及營業自由空間。相對地，現行社會經濟活動發展中，企業經營者於政府機關未介入定型化契約時，也大量運用事先擬定定型化契約，控制契約內容，將契約履行過程所可能遭遇之風險盡可能由交易相對人(即消費者)承擔。對於消費者而言，就契約內容，僅就價金(或報酬)尚有談判空間，其餘契約內容磋商之空間遭剝奪，無置喙餘地。而消費者固然有締約自由以及選擇相對人自由， 5.

(12) 惟因現實生活中，一般消費者就生活中所賴以維生資源，包括在食、衣、住、行等維持人類基本生存條件中，無一不是透過與企業經營者交易始可能取得，消費者迫於生存壓力，僅得選擇相對人(不同企業經營者)，而不同企業經營者所提供定型化契約之契約內容，大同小異，在追求極致利潤下，試圖將各種履約風險均交由消費者承擔，則上開消費者保護法賦予主管機關運用應記載與不得記載事項方式規制定型化契約內容，確係對企業經營者之營業自由與契約自由之界定與調整，透過此方式調整定型化契約內容，試圖將企業經營者所不當轉嫁予消費者之風險，重新合理調整風險分擔，以回復消費者原先遭擠壓之契約內容自由，避免消費者迫於生存壓力而接受無法掌握之交易內容，具有維護消費者之契約自由以及憲法所保障生存權之功能。由上，就消費者保護法第十七條與施行細則第十五條之規範，試圖維護消費者之契約自由與生存權，重新調整與界定企業經營者之契約自由與營業自由空間，面臨到法律保留原則與比例原則之質疑，本文從消費者之契約自由與生存權等基本權角度切入，肯定消費者保護法第十七條與施行細則第十五條規範之合憲性與必要性。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 三、主管機關公告定型化契約應記載事項及不得記事項之法律性質. ‧. 依消費者保護法第十七條第一項，主管機關得選定特定行業，公告其應記載事項，學者見解，有認為係屬「一般處分」(行政程序法第九十二條第二項)、「法規命令」或行政處分等見解。. sit. y. Nat. n. er. io. 目前行政實務操作上9，係將該公告以法規命令視之，由各主管機關先擬定各種交易類型之定型化契約範本後，提供企業經營者及為訂約時參考 al iv n 之用，經過相當期間運作後，再由各主管機關召開會議，以上開所公告定 Ch engchi U 型化契約範本為基準，討論各交易類型之所須訂定之應記載及不得記載事項之內容，待取各界共識後，再由中央主管機關公告之，即生消費者保護法第十七條第二項之效力。就定型化契約應記載及不得記載事項之法律性質定位，影響其訂定程序、發布方式、違法之效果以及救濟途徑、實有討論必要。四、定型化契約應記載事項與不得記載事項內容之適用疑義主管機關係針對各種交易類型中之定型化契約予以審查判斷後，始就針對各類交易內容所應合理存在與所應剔除交易內容予以公告定型化契約應記載及不得記載事項後，就公告之前所簽訂之定型化契約是否仍有拘束 9. 參閱八十五年四月十六日，消保字第○○○四三九號函、八十八年一月八日消保字第 ○○○四一號函及八十八年十二月二十七日消保字○一五五七號函。 6.

(13) 力，實有研究討論之必要。依消費者保護法第十七條，企業經營者使用定型化契約時，即應適用應記載及不得記載事項，若企業經營者係運用一般使用書面的定型化契約，則無疑義，惟利用放映字幕、張貼、牌示或其他方法表示者(消費者保護法施行細則第九條)的情形，是否有應記載事項及不得記載事項之適用餘地，實有研究討論之必要。另主管機關公告應記載事項及不得記載事項，若消費者如認其對不利時，得否依消費者保護法第十二條，主張該應記載事項不為契約內容，實有研究討論之必要。若企業經營者定型化契約內容中，非但未載明應記載事項且有牴觸應記載事項之條款時，依消費者保護法施行細則第十五條，應記載事項仍構成契約內容，原定型化契約條款內容之效力為何，實有研究討論之必要。. 政治大消費者保護法第十七條規定，賦予主管機關訂定應記載及不得記載事立項，立法意旨係為平衡當事人地位傾斜，調整契約內容，以保障消費者權. ‧ 國. 學. 益，若消費者與企業經營者間透過訂立個別商議條款，得否排除應記載及不得記載事項內容之效力，實有研究討論之必要。. ‧. 主管機關所公告應記載及不得記載事項內容，除規範企業經營者與消費者間之實體法關係外，是否得針對程序事項規範，例如就管轄、仲裁程序事項等予以限制，實有研究討論之必要。. sit. y. Nat. n. er. io. 若企業經營者與消費者間未就交易事項使用定型化契約，主管機關所公告之定型化契約應記載及不得記載事項，是否仍有適用餘地，或得作為 al iv n 補充契約解釋之參考，實有研究討論之必要。 C U. hengchi. 五、各國立法例對於定型化契約內容之控制方式目前外國立法例，多採取司法機關可以事後救濟違反誠實信用原則之定型化契約條款效力，惟對於僅透過司法救濟途徑是否足以保護消費者受到違法定型化契約之迫害，實際運用成果，對於消費者權益之維護有限，多已遭質疑。本文檢討德國、美國、以色列、瑞典等國家對於定型化契約內容之控制方式，作為我國定型化契約制度檢討之借鏡。六、主管機關所公告定型化契約應記載及不得記載事項之內容之整理與檢討我國實務各中央主管機關於其所主管業務範圍內至 95 年止，已公布二十六種交易類型之定型化契約應記載事項與不得記載事項。 7.

(14) 各中央主管機關已公告定型化契約不得記載事項中，條款效力有些僅係將民事法中之強行規定予以明文化，不影響消費關係之交易內容，大部分應記載及不得該記載事項內容，直接轉換民事法之任意規定之效力，故歸納、整理與檢討現行主管機關已公告定型化契約應記載及不得記載事項之內容。七、定型化契約應記載及不得記載事項之實務判決及評析本文擬就下列實務案件之判決內容作一介紹，進而說明定型化契約應記載及不得記載事項之實務判決及評析在實務運作上常發生之爭議問題，並探討解決此難題之可能方式：一、主管機關公告定型化契約應記載及不得記載事項之效力疑義 (一)實務見解對於主管機關公告定型化契約應記載及不得記載事項之效力，多依消費者保護法第 17 條與施行細則第 15 條規定，於定型化契約條款違反應記載及不得記載事項時，該定型化契約條款不生效力，惟有少數實務見解認為主管機關所公告定型化契約應記載及不得記載事項僅屬範本性質，不生實質拘束企業經營者之效力。嗣將實務見解整理如下：. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 1.依消費者保護法第 17 條與施行細則第 15 條規定，定型化契約應記載及不得記載事項具有直接規制定型化契約之效力，企業經營者須受拘束. io. (3)台灣高等法院 95 上字第 193 號判決。 a. y. sit. (2)台灣高等法院 95 年上易字 630 號判決。. er. Nat. (1)台灣高等法院 95 上字第 172 號判決。. n. iv l C n (4)台北地院 93 年重訴字第h512 e n號判決。 gchi U (5)台北簡易庭 95 年北小字 1352 號判決。 (6)台北簡易庭 94 年北簡 9918 號判決。 (7)台北簡易庭 94 年北消簡 21 號判決。 (8)新店簡易庭 94 年店小字第 680 號判決。 (9)苗栗簡易庭 90 苗小字第 306 號判決。 (10)台中簡易庭 93 年中簡 1534 號判決。. 2、認為僅範本性質，須將企業經營者將該應記載及不得記載事項之內容納入定型化契約條款，始生拘束企業經營者與消費者之效力： (1)台北地方法院 95 年訴字第 945 號判決。 8.

(15) (2)台北地方法院 93 訴字第 731 號判決。 (3)新竹簡易庭 91 年訴字第 559 號判決。 (二)、定型化契約應記載及不得記載事項所規範之定型化契約，是否以消費者無從選定締約對象或無拒絕締約餘地之情況為限：台北地方法院 94 年訴字第 6671 號判決。 (三)、定型化契約應記載及不得記載事項，仍僅適用於簽訂定型化契約之消費者與企業經營者，若未簽訂定型化契約應無適用餘地：台北士林地方法院 88 年訴字第 1077 號判決。 (四)、定型化契約應記載及不得記事項之解釋與適用：台灣高等法院 93 年上易字第 558 號判決。 (五)、定型化契約應記載事項與不得記載事項之條款是否即屬合理契約內容：台南高分院 89 年上易字第 192 號判決。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. (六)、企業經營者未提供消費者審閱期間之效力：台北地方法院 94 年訴字第 2182 號判決。. ‧. (七)、違反定型化契約應記載及不得記載事項之定型化契約之效力：台南高分院 95 上易字 189 號判決。. n. al. er. io. sit. y. Nat. (八)、未簽訂定型化契約，雙方同意以定型化契約應記載及不得記載事項為準據：新店簡易庭 93 年店小字第 719 號判決。. iv n C h第三節研究範圍 engchi U. 本文係以「定型化契約應記載及不得記載事項」為題目，研究重心為討論定型化契約應記載及不得記載事項之法律地位並兼論消費者基本權，且整理目前主管機關已公告之定型化契約應記載及不得記載事項內容，最後評釋法院實務對於定型化契約應記載及不得記載事項之適用問題。首先討論消費時代社會之發展下，消費者所面臨之困境與風險，迫於生存壓力與專業、規模經濟等劣勢地位，就各種生活資源之交易關係，無法與企業經營者抗衡，由企業經營者單方掌控交易內容，現今消費時代社會，消費者與企業經營者之地位，猶如勞工對企業經營者間關係，目前法律概念已透過憲法基本權之保障而建立勞動者基本權。基於同等考量，消費者亦有需透過憲法基本權之人格尊嚴概念而導出消費者基本權之概念，國家立法、司法與行政機關均負有維護消費者基本權之義務。且現今消費時代社會中，社會生活資源絕大多由企業經營者所掌握， 9.

(16) 消費者為求生活資源而需與企業經營者進行交易，企業經營者為求迅速完成各種交易與銷售，多以定型化契約方式單方規制交易內容，本文透過上開消費者基本權概念，探討國家機關維護消費者基本權之手段，若僅透過司法控制手段，因判決緩不濟急且僅具相對性，無法廣泛救濟消費大眾之公共利益，無法有效保護消費者權益，另須透過立法、司法與行政三層面之保護，尤其須借助與企業經營者處於同等專業與規模經濟優勢地位之行政機關，事先管控定型化契約內容，始能有效保護消費者之權益。故消費者保護法第十七條規定與施行細則第十五條規定，即係立法者賦予主管機關權限選擇特定行業與交易類型公告定型化契約應記載事項及不得記載事項，本文見解認為消費者保護法第十七條與施行細則十五條規定屬合憲且其制度得以達到保護消費者基本權，維護消費者得接受合理契約內容之權益。. 政治大. 另亦嘗試探討主管機關所公告定型化契約應記載對不得記載事項之法律性質、效力與適用疑義，與其他國家，例如德國、美國、以色列、英國、瑞典等國家對於定型化契約之管制方式予以評析比較。. 立. 第四節研究方法. io. sit. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 最後整理與分析目前就各主管機關所公告各類型之定型化契約應記載及不得記載事項之內容，探討各應記載及不得記載事項之內容是否適當、是否合理平衡消費者與企業經營者之交易地位而達到立法意旨。. n. er. 研究方法方面，本文一方面採文獻歸納之研究方法，蒐集與本文相關 al 之教科書、專書、期刊雜誌相關文章、學術報告、論文、法規、主管機關 iv n C hengchi U 已公告之各類型定型化契約應記載及不得記載事項，法院實務判決等書面資料及網路資訊，目的在整理及分析有關定型化契約應記載及不得記載事項之法律定位及適用疑義，並確立消費者基本權，以建構完整之消費者保護之法律體系與架構。且就目前主管機關已公告之定型化契約應記載及不得記載事項內容予以整理、分析、比較法院實務相關案件，與學術上關於定型化契約應記載及不得記載事項問題之見解，並嘗試介紹定型化契約應記載及不得記載事項於實務運作情況，作為相關案件實證研究之參考。另一方面採比較法之研究方法，就我國與各國對於「消費者保護之法律制度」之立法例與實務、學說見解進行比較。而外國文獻部分以較具代表性的美國與德國法制為主，就此等國家之立法或解決問題方式作一介紹。. 10.

(17) 第二章. 定型化契約與消費者保護第一節緒論. 壹、消費時代社會自十九世紀，西方工業革命發生後，配合資本主義發展，再加上生產技術之進步，帶動各類商品大量生產，各種民生物質，逐漸由少數供給者掌握，少數供給者經濟力量逐漸壯大，且進入二十世紀後，少數供給者更因商業化與企業化之發展而成為企業經營者，開始透過商業組織之建立，形成規模經濟，生產、運輸等環節逐步細膩分工而形成專業化，而更進一步有效率掌握與開發各種民生資源以獲取經濟利益。且在二次世界大戰後，各國政府更將原本投入國防、戰爭各種高科技轉移民間企業經營者而投入各種民生資源之開發與應用10，企業經營者除得以不斷開發新產品或服務外，尚得以縮短製造時程而大量生產各類民生用品與服務，以供應消費者使用，因此此時社會經濟即進入以「大量生產、大量銷售以及大量消費」為特色之消費社會時代11。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 企業經營者在進入科技化與工業化時代後，為尋求營業額與利潤之提升，不斷地突破技術限制而推陳出新各種新形態之商品或服務，且配合大眾傳播媒體的發達與國際貿易的盛行，各種行銷方法及管道日新又新，各式各樣商品與服務，滿足消費者在食、衣、住、行、育樂等各方面之生活需求與慾望。從而漸漸形成「大量生產、大量銷售、大量消費」之消費時代社會。. er. io. sit. y. Nat. al. n. iv. n 消費社會時代裡中，社會經濟結構形成「供應端」與「消費端」，由各 Ch U i e h ngc 個企業經營者所組成之供應端透過專業分工合作，將不斷推陳出新開發不同產品或服務，如汽車、電腦、瘦身美容等商品與服務，推廣到終端使用之消費者。為引起消費者之使用慾望，企業經營者包括利用廣告、偶像代言或置入性行銷之等各種行銷手段，設法扭轉消費者之傳統生活模式，而將消費者驅趕導入需使用由企業經營者所提供服務或商品之生活模式與框架，使消費者產生強烈消費慾望而主動積極向企業經營者尋求交易以獲取商品與服務滿足心中慾望以符合被不斷灌輸的生活模式12。 10. 朱柏松著，《消費者保護法論》，1999 年 9 月，翰蘆，增訂一版，頁 3。. 11. John F. Kennedy, Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, The American Presidency Project, (March, 1962). 12. John F. Kennedy, Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, The American Presidency Project, (March, 1962). 11.

(18) 當消費者主動積極向企業經營者尋求交易時，掌握資源供應鏈一端之企業經營者為獲取更高的利潤與報酬，會企圖設法降低交易成本與控制交易條件，除一方面會利用各種手段讓提昇消費者之消費能力並使自身價金或報酬債權可順利獲得滿足外，例如分期付款交易模式之發展，另一方面也會設法讓自身義務僅侷限在商品與服務之提供，就各種交易履約過程中所可能衍生之風險，均轉由使用商品或接受服務之消費者自行承擔。企業經營者為降低交易成本與控制交易條件所選擇方式，即為事先擬定交易契約內容，與不特定多數之消費者進行交易時，企業經營者與消費者間即僅就標的物數量、價格等基本要素進行磋商，企業經營者即會要求消費者就其餘交易條件與內容，均依事先擬妥之交易內容處理。. 貳、消費時代社會之風險. 政治大一、商品與服務所潛藏之危險：立. ‧. ‧ 國. 學. 企業經營者在進入科技化與工業化時代後，為尋求營業額與利潤之提升，不斷地突破技術限制而推陳出新各種新形態之商品或服務，因此社會經濟結構上，即進入「產品與服務科技化」、「產品與服務量產化」以及「生 13 產集中化」之社會現象。. n. er. io. sit. y. Nat. 新商品或服務開發過程，亦潛藏許多危險或瑕疵於商品與服務之中，產生因素主要係因企業經營者為降低成本所導致、或係企業經營者疏失所致、或係因科技水準發展之限制而無法探知。這些潛藏危險之商品與服務於進入市場流通時，即可能對使用商品或接受服務之消費者之生命、身體、 al iv n 健康與財產造成威脅。 C U. hengchi. 且大量生產與大量銷售之時代，大量潛藏危險之商品與服務流通進入消費市場時，一旦商品或服務之瑕疵具體爆發，即危害大量消費者之生命、身體、健康與財產權14。二、交易內容之控制十九世紀工業化後，企業經營者快速大量生產製造規格一致之商品，為求有效率地銷售商品，即事先預定制式化之標準交易細節條件之「定型化契約條款」與大量不特定消費者進行交易，企業經營者與消費者可集中 13. 朱柏松，《消費者保護法論》，自刊，1999 年 9 月，增訂版第一刷，頁 191。. 14. Richard Nixon, Special Message to the Congress on Consumer Protection, The American Presidency Project (http://www.presidency.ucsb.edu/ws/index.php), (March, 1962). 12.

(19) 心力在價格與商品、服務之選定上，無庸於個別交易中耗時地擬定其他複雜之交易細節條件，企業經營者得建立極有效率之銷售經營模式並降低交易成本15，個別消費者無須耗費精力去從事交易內容之談判，迅速完成交易，提高消費意願而提昇銷售量16。現今大多數社會經濟活動之主要資源，無論在食、衣、住、行、育樂等各方面的民生資源多由企業經營者掌握，而「定型化契約條款」功能上有降低交易成本與提昇消費意願，企業經營者與不特定多數當事人而內容相似之交易關係上，多事先擬定制式化的「定型化契約」方便交易之進行。則「定型化契約」之蹤跡，從早先保險、運輸、銀行等行業領域逐漸普及於各類之商品與服務產業17，故在現今社會經濟交易上，無處不見定型化契約之縱影，已成為日常生活交易之常態。當個別單一消費者與企業經營者進行交易時，消費者與企業經營者地位顯處於不平等地位的傾斜狀態，企業經營者取得主導與控制交易關係內容之地位。至於原因為何，傳統見解認為，係因相較企業經營者，消費者係處於弱勢一方18，故無力對抗企業經營者之強勢地位。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 惟從消費時代社會之經濟結構中，消費者與企業經營者間未必處於經濟上弱勢地位，企業經營者得主導與控制消費關係交易內容之因素，應係居於下列優勢地位19：. sit. y. Nat. (一)、因專業而掌握資訊，得精準評估交易風險之優勢：. io. al. n. 15. er. 企業經營者與消費者間實際上存在全然不對稱的資訊結構。因企業經. i Un. v. 詹森林，<定型化契約之基本概念及其效力之規範>，《民事法理與判決研究（三）-消費者保護法專論》，頁 34 以下。 16. Ch. engchi. Larry Bates , Administrative Regulation of Terms in Form Contracts；A Comparative Analysis of Consumer Protection,16 Emory Int＇l. Rev. 1, Spring 2002. 17. 詹森林著，<民法第二百四十七條之一與定型化契約法之發展>，預定刊於政治大學法學評論。 18. 王澤鑑，《債法原理(一)-基本理論、債之發生》，自刊，1999 年 10 月，增訂版，頁九十四；陳自強，《民法講義 I-契約之成立與生效》，學林書局，2002 年 3 月，一版，頁一五四；最高法院 93 年台上字第 710 號判決：「所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。」 19. 楊淑文，<主債權範圍擴展條款之無效與異常—最高法院 91 年台上字第 2336 號判決評析 >，月旦法學雜誌第 122 期，2005 年 7 月，頁 204；同氏著，<民法與社會交易型態>，尚未發表。 13.

(20) 營者係各特定行業與交易獲利之老手(repeat player)，消費者僅偶一為之的生手(one-shorter)20。交易資訊的掌握上，企業經營者可能以一千比一的優勢，各種交易之風險評估已於企業經營者預設算計中而掌控交易各種細節條件。企業經營者透過長久累積所建立專業知識，對於所營業之交易類型得以清楚了解與判斷各種風險與責任，訂立制式化內容之定型化契約以規範與交易相對人之法律關係，將許多交易風險與責任予以排除，以降低成本並尋求最大利潤。且於現代高科技商品與新型態服務中，許多商品與服務均係企業經營者所創造與開發，各種商品與服務之交易資訊與內容，企業經營者不但完全掌握，甚至消費者所可得查知與掌握之資訊，多係企業經營者為刺激消費者消費慾望所透露或誤導，故此類型新科技商品與新型態服務之消費關係，企業經營者不但掌握完整資訊內容，甚至控制消費者之資訊來源。. 政治大. 企業經營者可詳細、精準評估於交易關係之各種風險，進而於其所訂定制式化之定型化契約內容中，將各種交易風險與責任予以排除、降低或轉嫁。. 立. ‧ 國. 學. ‧. 相較於專業之企業經營者而言，消費者根本無力(包括時間及能力)判斷與了解各交易所隱藏之風險，就定型化契約條款對於權利義務關係所影響程度與範圍，實難以無法正確評估，消費者為取得生存資源，僅能選擇忽略定型化契約條款內容所可能隱藏不利的內容。企業經營者即運用此優勢地位，要求消費者接受簽署由其事先擬妥之定型化契約21。. sit. y. Nat. er. io. (二)、規模經濟優勢：. n. al 企業經營者係以營業為目而與大量不同之消費者從事相類似交易內 iv n C hen chi U 容，藉由組織化經營，得聘請專人全職負責各種商品與服務之交易事項。 g. 且企業經營者對於交易事項各種法律、成本、財務等特殊風險，有充足資力可聘請法律顧問、會計顧問、精算師、工程師、及其他專業人士，從事對於交易行為完整控管。 20. Clayton P. Gillette, PRE-APPROVED CONTRACT FOR INTERNET COMMERCE, 42 Hous. L Rev. 975, 2005. 21. 台灣士林地方法院 93 年簡上字第 47 號判決要旨：「按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約。基於契約自由原則，此等契約條款，原則上均屬有效，當事人雙方理應受其拘束。惟因此等條款係當事人之一方所預先擬定，其就交易之客體，非但具備專業知識，且通常均已累積豐富交易經驗，並多藉助法律專業人士為其擬定定型化契約條款，故其條款多以追求己方之最大利益為目標，或使用專門用語，而為通常欠缺相關法律常識之交易他方所難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利。是其雖符合契約自由之外觀，然多悖離契約正義之要求…。」 14.

(21) 企業經營者可透過規模經濟之優勢，聘僱專人以及專業人士處理消費關係各種事項，並將費用成本平均轉嫁於不特定多數消費者之交易費用。處於現代消費社會中，消費者於日常生活中為求取食、衣、住、行等資源，每天至少得就與多數不特定之企業經營者進行交易，就各類單一消費關係之交易，僅為日常生活之一小部分，既無法也不可能將生活之精力投入單一交易關係。換言之，消費者對於小額消費關係之交易事項，根本不可能期待願意耗費用精力或支出費用找尋專業之協助，因此消費關係之交易特色在於係團體組織化之企業經營者與個別、分散之消費者間之對抗關係。 (三)、轉嫁風險機制：企業經營者可就消費關係交易上所可能之風險，透過保險機制予以轉嫁，並再將保險費用之成本納入消費者所須支付對價。消費者本身不可能亦難期待於單一、個別消費關係中，得以透過保險機制轉嫁風險。縱有消費者透過保險機制分擔風險，保險費用亦由消費者自行承擔。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. (四)、取得資源之生存壓力：. ‧. 企業經營者基於制式化經營立場，將提供制式化之定型化契約供雙方簽署。而該制式化契約內容，消費者多難以理解，且縱使消費者清楚了解定型化條款內容中不合理危險分配等情事，進而要求企業經營者調整定型化契約條款時，企業經營者絕大多數不會遷就個別消費者之要求而更動制式化交易條件，消費者縱使拒絕與該個別企業經營者締約，另選擇其他企業經營者交易時，亦將面臨內容大同小異之定型化契約，則除非消費者選 al 擇放棄該類型之交易，否則消費者為取得生存所需資源，勢必接受簽署相 iv n 22 C 類似制式化之定型化契約。 h e n c h i U. n. er. io. sit. y. Nat. g. 消費者因仰賴食、衣、住、行、育、樂等各種資源以維持生存，須與控制上開生存所需資源之企業經營者進行契約訂立之交易關係。因而消費者對於消費關係所能掌握的部分，只剩下「要(YES)」或「不要(NO)」與企業經營者進行交易之空間，且在資源取得之生存壓力下，選擇「不要(NO)」進行交易之空間又將被剝奪至零之境界23。一旦消費者選擇忽略定型化契約 22. Larry Bates , Administrative Regulation of Terms in Form Contracts；A Comparative Analysis of Consumer Protection, 16 Emory Int＇l. Rev. 1, Spring 2002.http：//web.lexis-nexis.com/universe. 23. Lloyd v. Service Corp. of Ala., 453 So.2d 735, 739 (Ala. 1984).THE Alabama Supreme Court explained ：「today, however, an individual consumer often faces an enterprise with strong bargaining power and position. That consumer, in need of goods and service, is frequently not in a position to shop around for better terms, because all competitors use the same clause.」 15.

(22) 內容對權利義務關係之影響而進行交易時，依傳統契約自由原則之精神，消費者即受定型化契約內容拘束之不當迫害。再從契約訂立、履行與不履行之角度，分析企業經營者透過上述優勢交易地位，對於消費者之影響： (一)、契約訂立階段： 1.就企業經營者而言：企業經營者有專人負責交易事項，有充足時間精力評估、決定交易內容，且再透過長久、重覆性提供相同交易服務，得從一再重覆交易經驗中摸索與掌握交易過程所可能產生風險。在新科技商品與新型態服務之交易類型，企業經營者更可控制資訊，因而企業經營者於契約訂立階段，將是掌握充足資訊，以逸代勞地等待與消費者進行交易。 2.就消費者而言：. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 消費者基於生存壓力須尋求資源之供給，或是企業經營者透過廣告等行銷手段刺激、挑起消費者之慾望，消費者尋求與企業經營者進行交易以取得資源時，個別、單一之消費者受限於能力、時間、資訊等因素，消費者不可能去判斷與了解各種交易風險，再加上生存壓力，消費者對於交易內容多無置喙餘地。. Nat. n. er. io. sit. y. 消費者在契約訂立階段，相較於企業經營者而言，消費者面臨知識資訊、能力不足且時間急迫，倉促間只能選擇與那一家企業經營者進行交易，以及就交易價格等基本核心之契約內容予以討價還價，消費者無能力去磋 al 24 v 商其餘交易內容，僅能儘由企業經營者單方決定 i。. n U i e h ngc (二)、契約履行與不履行階段：. Ch. 1.就企業經營者而言：消費者對企業經營者所負契約義務之內容，絕大多數係價金(報價)之給付，而大多數交易類型上，契約成立時，消費者已完成價金(報酬)給付之義務，企業經營者此時已居不敗之地。縱消費者採分期給付價金，因價金(報酬)給付義務明確，消費者是否有依約定日期給付，形式上可輕易界定25， 24. Kravat Entertainment Services, Inc. v. Cobbs, 459 N.Y.S.2d 993, 996 (N.Y. Sup. Ct. 1983).The New York Supreme Court explained：「The doctrine is intended to protect the innocent consumer who has no real choice but to accept terms even if unreasonable to acquire items fundamental to a decent standard of living….Here, the alternative to the contract is lost profit；in a consumer＇s case, the alternative is a diminished standard of living.」 25. 惟實質上，消費者可能係因企業經營者未依約履行等事由而拒絕履行，此時涉及到同 16.

(23) 企業經營者可對消費者主張違約等相關之權利。且企業經營者可於制式化契約內容訂定各種價金擔保機制來確保債權之滿足，甚至再透過定型化契約內容訂定違約金條款而獲取更多利潤，再加上因規模、組織化之經營而有專業人員負責透過訴訟等救濟制度進行催討，縱使最後企業經營者之債權未獲滿足，企業經營者僅受有財產上之損害，並無生命、身體、健康等人格權受侵害之疑慮。 2.就消費者而言：企業經營者對消費者所負契約義務內容，多為較複雜內容，例如電信服務等，消費者因欠缺法律等相關專業知識不易清楚知悉企業經營者是否完整盡履行義務，消費者對於企業經營者是否依約履行之判斷有所疑慮，導致消費者多遲滯不敢對企業經營者求償。. 政治大. 再加上消費者若主動向企業經營者請求賠償等權利時，消費者多難以負擔聘請律師等專業人士之費用，若消費者自行為之則因大多數消費者不但專業知識不足且須耗費其時間進而影響其正常日常生活作息。且企業經營者多於契約訂立時，要求消費者所簽訂定型化契約中，埋伏日後消費者行使權利之陷阱條款以減輕或排除自身責任。再者，訴訟進行中，消費者極難證明企業經營者之違約情事、所受損害以及因果關係等，極有遭敗訴之情事。. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. n. er. io. sit. y. 縱使最後消費者求償成功而得勝訴判決，惟所耗費時間與費用之成本多遠超過求償所得，導致消費者多選擇忍氣吞聲而放棄實現其應有之權利。企業經營者亦透過與消費者往來經驗，了解消費者於權利實現之弱勢 al 地位，進而進一步輕忽消費者之權利而怠於履行應盡契約義務，進而威脅 iv C 26 U n hen chi 。到消費者之生命、身體、健康、財產之權益. g. 由上可知，就企業經營者與消費者間於契約權利實現，企業經營者不但因居於重覆交易之老手地位，可以享有「規模效益」，包括聘請常年法律 27 顧問或設置法務室來處理消費等營業之糾紛，透過契約訂立所簽訂定型化契約中，埋伏著加重消費者責任、減輕或排除自身責任之條款來保護自身時履行抗辯等問題，消費者於法律上可否拒絕給付，並不容易界定。惟實務上，縱使企業經營者無法律上依據，仍以消費者未依約履行而逕為要求負違約等賠償責任，逕為解約、沒收保證金以及請求違約金等。 26. Larry Bates , Administrative Regulation of Terms in Form Contracts；A Comparative Analysis of Consumer Protection, 16 Emory Int＇l. Rev. 1, Spring 2002.http：//web.lexis-nexis.com/universe。 27. 蘇永欽著，<私法自治與公平法的管制---公平法第二十四條的功用與濫用>，月旦法學第七十期，頁四十一以下。 17.

(24) 權利；個別、單一消費者本身既不清楚了解自身權利為何也難以期待負擔專業人士之費用，而透過訴訟行使權利勝訴之機率不明且影響日常生活作息之狀態，縱消費者積極求償，得勝訴判決之結果亦不符合消費者所耗去成本，不合乎投資報酬率。是以在契約權利實現上，消費者與企業經營者間是羽量級與重量級的衝突關係，企業經營者在消費者違約時，多能實現其權利甚至還可獲取更多利潤；而消費者在企業經營者違約時，多僅能選擇忍氣吞聲，消費者在權利實現上是根本不可能與企業經營者較量。綜合上述，消費者與企業經營者間之交易關係，因在資訊結構、生存壓力與實現權利時能力不對稱之結構上弱勢，使消費者與企業經營者間之消費關係，從契約訂立至契約履行與不履行階段，消費者成為企業經營者恣意宰制之魚肉，無法對抗企業經營者。. 治. 政消費者基本權第二節大. 立第一項消費者權益保謢之世界潮流. ‧ 國. 學. 壹、美國甘迺廸總統之國情咨文. ‧. 西元 1962 年 3 月 15 日，美國甘迺廸總統對國會發表國情咨文(Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest)28，宣示消費者係指社會每一個人皆為消費者(Consumers , by definition, include us all.)，而消費者係全世界最大經濟體，但消費者係唯一無法有效組織而表達其意見之經濟體。是以聯邦政府自然而然應基於全體社會公眾之利益而成為消費者經濟體之代言人而提昇其權益，包括國會以及行政機關皆應在其職掌權限 al iv n 範圍內，保障消費者得以合理公平從事日常生活經濟交易活動。 C U. n. er. io. sit. y. Nat. hengchi. 甘迺廸總統於該咨文即宣示立法機關與行政機關必須採取適取行動而履行保護消費者之職責，以維護消費者下列之基本權利： (一)享有安全之權利(the right of safety)：消費者之健康與生命應受保護而免於受市場流通商品之危害。 (二)享有資訊之權利(the right to be informed)：消費者應受保護而得知交易所需正確之資訊而免於接收不實、欺騙以及誤導之知識、廣告及標示等資訊。 (三)享有選擇之權利(the right to choose)：消費者應受確保得於競爭市場 28. 參 The American Presidency Project： http://www.presidency.ucsb.edu/index.php。 18.

(25) 機制下，以合理價格取得一定品質之商品與服務。 (四)被重視之權利(the right to be heard)：消費者權益應受確保得於政府政策形成上獲得完全尊重，以及於行政機關決策上獲得公平及迅速之待遇。. 貳、美國尼克森總統之國情咨文西元 1969 年 10 月 30 日，美國尼克森總統之國情咨文(Special Message to the Congress on Consumer Protection)29，延續上開甘迺廸總統上開國情咨文之精神，而提出消費者主義(consumer)之概念，將強調消費者享有下列基本權利：（一）消費者於選擇交易時，享有正確資訊之權利(the right to accurate information on which to make his free choice)。. 政治大（二）消費者享有預期其健康與生命均已被納入交易相對人之考量範立圍之權利(the right to expect that his health and safety is taken into account by. ‧ 國. 學. those who seek his patronage)。. ‧. （三）消費者當受不公平對待時，享有提出抗議而獲得處理與重視之權利(the right to register his dissatisfaction , and have his complaint heard and weighted , when his interests are badly served)。. y. Nat. n. er. io. sit. 美國尼克森總統將上開消費者基本權利，認定自於「消費者之權利憲章」(Buyers Bill of Right)所推演而出，而其作用係提昇與確保參與交易當事人之人格自由。因此行政機關、立法機關以及司法機關均應根據上開消費 al iv n 者之權利憲章之精神而為保護消費者之權益。 C U. hengchi. 參、聯合國消費者保護指南鑑於全世界各國之消費者經常處於經濟條件、教育水準與交易談判力量不對等之劣勢地位，且消費者應有使用安全無危險商品之權利，以及促進公平、合理經濟與及社會之發展，聯合國根據經濟社會理事會之決議，於第一○四大會，於 1984 年 12 月 18 日通過並於 1985 年 4 月 16 日公佈「消費者保護指南」 (Guideline for Consumer Protection 39/248 , Consumer Protection)，藉以督促會員國盡力維護消費者之權益30。 29. 參 The American Presidency Project： http://www.presidency.ucsb.edu/index.php。 30. 詳參聯合國官方網站：http://www.un.org/documents/ga/res/39/a39r248.htm。 19.

(26) 上開指南係達到下列目標31： (一)保護消費者免於健康及安全危害。 (二)促進及保護消費者之經濟利益。 (三)使消費者有充足資訊得依其需求與預期選擇交易內容。 (四)消費者教育。 (五)建立有效迅速之求償救濟制度。 (六)賦予消費者間發起與形成組織或團體之權限；且應讓消費者組織或團體參與影響消費者權益事項之決策。. 肆、國際消費組織(IOCU). 立. 政治大. ‧ 國. 學. 1960 年，由美國、英國、澳洲、比利時和荷蘭五個國家的消費者組織發起成立國際消費者聯盟組織簡稱 IOCU），於荷蘭辦理登記並將總部設在荷蘭海牙，係屬獨立的、非營利的與非政治性的組織32。. ‧. 西元一九六三年，國際消費者組織聯盟 (IOCU)根據一九六二年美國總統甘迺迪首次提出之消費者四大權利：「講求安全」、「知道真相」、「選擇」 33 及「意見表達」的權利，而定出消費者的八大權利，嗣後又再界定定出消費者之基本權利與義務，而成為世界各國消費者的共識。. io. sit. y. Nat. n. al. er. 國際消費者組織聯盟所界定出消費者基本的權利34：. iv. (一)、基本需求：消費者對維持生命之基本物質與服務，有要求提供之 C Un 31. hengchi. 焦仁和譯，《聯合國消費者保護指南》，行政院消費者保護委員會，《外國消費者保護法第三輯》，1995 年 12 月，頁 123。 32. 詳參國際消費者組織(ICOU)之官方網站： http://www.consumersinternational.org/。 33. 國際消費者組織聯盟，提醒消費者應於下列事項為必要之注意：. 1、認知：消費者就商品之品質、價格等事項，應提高警覺與適時提出質疑。 2、行動：消費者為維護自己權益，必要時應採取或支持各種行動。 3、關懷：消費者就自己之消費行為，應確保不會對別人造成傷害。 4、環保：消費者就日常之消費品與消費行為，應了解是否對環境造成污染。 5、團結：全體消費者應團結並發揮影響力。 34. 朱柏松，消費者保護法論，1998 年 12 月，第 53 頁。 20.

(27) 權利。 (二)、講求安全：消費者對有害健康與生活之產品與服務，有抗議之權利。 (三)、正確資訊：消費者對可作為消費選擇參考之資訊，有被告知事實相之權利。 (四)、決定選擇：消費者對各種商品與服務之價格決定與品質保證，有請求在充份競爭條件下形成權利。 (五)、表達意見：消費者對有關消費者權益之公共政策，有表達意見之權利。 (六)、請求賠償：消費者對瑕疵之產品或低劣品質服務，有請求賠償之權利。. 政治大 (七)、消費教育：消費者對有關消費之知識與技巧，有取得之權利。立. 第二項消費者基本權確立之必要性. ‧. ‧ 國. 學. (八)、健康環境：消費者有要求在安全、不受威脅，且有人性尊嚴環境下生活之權利。. n. er. io. sit. y. Nat. 解釋憲法不應僅探求制憲者的意思，而應是探求憲法的意思，尤其對基本權的解釋更應考量人民的權利意識、社會發展的現況以及人權的普世趨向。因此憲法基本權可為如下定義：「基本權係凡人皆有之權利，憲法加以規定具有確認其在國家規範秩序的最高效力，國家有加以保障之義務， al 不僅立法者不得任意限縮，制憲者如有侵犯也視為一種憲法破毀的行為。 iv n C 35 hen chi U 。基本權內容愈是充分實現，政治體系越具有存在的正當性。」. g. 世界各國經濟社會制度已先後踏入消費時代社會，而在消費時代社會中，消費者與企業經營者，一方為尋求資源滿足生活慾望，另一方為尋求利潤，呈現對立關係，消費者因結構上弱勢地位，難以對抗企業經營者，成為企業經營者壓榨之客體。參考勞動者基本權自十九世紀以來之發展過程，因世界各國資本主義高度發展結果，僱主與勞動者間之談判地位與實力顯不均衡，資方透過單方面決定惡劣勞動條件來壓榨勞方以獲取最大利潤，勞動者若不接受僱主片面決定之惡劣勞動條件，即面臨到失業與飢餓之危機。世界各國潮流為保障勞動者之弱勢地位，即從各國憲法基本權價值，確立人民在勞動生活中不可或缺、且其核心永久不可侵犯的勞動者基本權利之憲法地位。國家 35. 吳庚，《憲法的解釋與適用》，三版，頁 90。 21.

(28) 必須積極保障在現實資本主義自由經濟社會中處於弱勢地位的勞動者，透過各種方法確保勞動者得與資方站在對等交涉地位，實現實質契約正義，以免勞動者之人性尊嚴受資方不當迫害36。消費者於消費時代社會中因生存上壓力而所面臨地位較勞動者更為險峻37，更有特別確立基本權加以保障之必要。國際潮流亦逐步認知到對於消費者保護之必要性，紛紛陸續制定各種特別法律予以特別保護。惟對於消費者保護程度各國立法方向有所不同，對消費者權益之保護，實有不足。本文見解認為全國國民於從事日常生活之各種交易活動以維持生存時，應享有消費者基本權，於憲法中明確確立其基本權地位，確認其在國家規範秩序的最高效力，國家有積極加以保障之義務，立法者亦必須積極確保消費者基本權之實現且不得任意限縮，以確實達到維護消費者之生命、身體、健康、財產以及契約自由等人格尊嚴之權利不致於受到企業經營者之侵害，理由如下：. 立. ‧ 國. 學. (一)、公共利益：. 政治大. ‧. 現今世界社會中，為求生存，人人必須透過向壟斷資源之企業經營者尋常交易以獲取生存所需資源，則人人皆為消費者，而消費者係全世界最大的經濟體，卻無法事先有效率地組織，導致消費者之權益經常被忽略38，成為企業經營者魚肉的對象。. sit. y. Nat. n. er. io. 對於消費者權益之保護並不單純僅保護少數不特定族群，而係涉及對國民全體權益之保護，因在消費時代社會中，全國國民於從事日常生活交 al 易關係時即係居於消費者地位，隨時面臨來自企業經營者之壓迫，對於消 iv n C hengchi U 費者之保護即代表對於全體國民於從事日常生活之交易活動之保護，換言之，消費者權益即係絕對多數之公共利益。 (二)、消費者生命、身體、健康以及財產權之保障：現今大量生產與大量銷售之消費時代社會，雖科技化而使商品與服務更為便利而滿足消費者各種生存需求與慾望，惟大量潛藏未知或可知危險 36. 黃越欽，《勞動法新論》，翰蘆，2000 年 7 月，初版，頁 63；許慶雄，《憲法入門》，元照，2000 年 9 月，初版一刷，頁 180。 37. Metromedia Broadcasting Corp. v. MGM/UA Entertainment Co., 611 F. Supp. 415 (C.D. Cal. 1985); Ware v. Trailer Mart, Inc., 623 F.2d 1150 (6th Cir. 1980); Concerned Consumers League v. O'Neill, 371 F. Supp. 644 (E.D. Wis. 1974). 38. John F. Kennedy, Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, The American Presidency Project, (March, 1962). 22.

(29) 之商品與服務不斷流通進入消費市場時，消費者使用潛藏危險之商品或接受服務過程中，生命、身體、健康、財產權均受威脅，一旦商品或服務之瑕疵具體爆發，即危害大量消費者之生命、身體、健康與財產權。 (三)、消費者之契約自由：企業經營者因專業地位而得掌握資訊，進而得精準評估交易風險之優勢，甚至可控制資訊內容，宰制交易關係之具體內容，再透過規模經濟優勢，以組織化經營而得聘請專職與專業人士處理消費關係之交易事項，並將費用成本平均轉嫁於不特定多數消費者之交易費用。消費者因生存壓力須與控制上開生存所需資源之企業經營者進行交易，而消費者對於消費關係所能掌握的部分，只剩下「要(YES)」或「不要(NO)」與企業經營者進行交易之空間，且在資源取得之生存壓力下，選擇「不要(NO)」進行交易之空間又將被剝奪至零之境界。. 政治大. 立第三項、消費者基本權之憲法依據. ‧ 國. 學. ‧. 「消費者基本權」係「人民於日常生活中不可或缺且其核心為永久不可侵犯之權利」。全體人民於從事日常生活從事交易關係均應享有「消費者」基本權，而消費者基本權係對於消費者之生命、身體、健康、財產以及契約自由等人格尊嚴權利之確保。. y. Nat. n. er. io. al. sit. 消費者基本權之憲法基礎，具體分析如下：. 壹、憲法基本權之源起：人格尊嚴 C. hengchi. i Un. v. 人格尊嚴係憲法基本權之核心價值，屬憲法法秩序中之最高價值，具客觀的規範性，而其內涵係人之所為人的價值，體現人的主體性及自主性，即不以人的客體、工具或手段，而全國國民於從事日常生活行為時均係消費者，消費者自享有人格尊嚴，憲法基本權須確保消費者之人格尊嚴，體現消費者之主體性與自主性，而不成為他人所支配客體、工具或手段。依德國聯邦憲法法院引用學者 Dürig 所謂：「當具體的個人被貶抑為客體，僅是一種手段或可代替的數值時，人之尊嚴即受侵害。」之「客體公式」(Objekformel)作為判斷人格尊嚴是否受侵害基準，依下列情事即可判斷消費者於消費時代社會中，業已成為企業經營者所支配客體： (一) 現今消費時代社會中，企業經營者透過大量生產與大量銷售，將大量潛藏未知或可知危險之商品與服務不斷流通進入消費市場，消費者之生命、身體、健康、財產權均受威脅，成為企業經營者為所供應商品與服 23.

(30) 務之實驗客體； (二)企業經營者因專業地位而掌握資訊與基於規模經濟優勢，宰制交易關係之具體內容，消費者因生存壓力，對於交易內容並無談判空間，消費者無置喙餘地，成為受支配客體，人格尊嚴嚴重受侵害。因此全國國民於從事日常生活行為時均處於消費者地位，消費者當享有人格尊嚴，惟於消費時代社會中，消費者多已淪為企業經營者所支配之客體，消費者之人格尊嚴遭受侵害，動搖憲法基本權之核心價值，是以，國家與立法者均負有採取適當方法回復與確保消費者之人格尊嚴，體現消費者之主體性與自主性，而不成為企業經營者所支配客體、工具或手段。. 貳、社會基本權：生存權. 政治大. 依憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」依此條項，消費者自享受「生命權」與「保持存在的狀態之生存權」，國家須確保消費者在基本生活需求及心理個體健康存在之保障，而更進一步地滿足消費者之基本生活需求，確保最低生存限度。. 立. ‧ 國. 學. ‧. 消費者享有生存權，則代表著「國家不得侵害消費者之生存權，亦須防止消費者生存權遭受不當侵害。且國家更必須充實與改善各種跟生存相關的條件與環境，確保消費者的生存權得以落實發展。」. sit. y. Nat. 國家對消費者之生存權具體保障，應包括下情事：. er. io. n. (一)、國家不得侵害消費者的生存權利並使其生命權受確實保障。 a v. i l C n U hengchi (二)、國家須排除消費者受無實質自由平等之經濟交易生活關係之不當. 拘束。. (三)、國家須「積極建構確保消費者在食、衣、住、行生活的必需條件，以確保消費者之人格尊嚴。. 參、社會基本權：財產權依憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」則消費者亦享有財產權之保障，透過對財產權之保障，以使消費者得藉助外在物資以維持其生存，因此消費者所享有之財產權，係憲法欲確保消費者在經濟基礎上及自我私領域之存在，使得消費者於財產法法領域範圍內之生活能夠自我發展與自我負責。. 24.

(31) 且消費者享有自由使用、收益、處分其自有財產權能並免遭受公權力或第三人侵害以作為個人生存基礎，同時並實現消費者個人自由、人格發展以及維護人格尊嚴。故消費者之財產權保障目的，不僅是實現消費者之生存權之手段，亦係確保消費者人格尊嚴之實現39。且憲法保障全國國民之財產權，惟就消費者與企業經營者之財產權保障強度應有所不同： (一)、消費者之財產權：消費者之財產權係屬消費者個人自由與消費者個人利益之確保，涉及消費者之人格尊嚴與獨立性，該財產權之保障密度應較高，國家應儘量給予該財產權較大保護空間並儘量不予限制40，以確保消費者之人格發展自由。. 政治大. (二)、企業經營者之財產權. 立. ‧. ‧ 國. 學. 企業經營者之財產權，雖亦係憲法財產權之保障範圍，惟在產業革命、工業化與資本主義自由經濟體系出現之後，社會大部分資源財產逐漸集中於少數資本家手中，其取得財產過程中，並非本身勞動之結果而係透過壓榨其他基本權主體所形成，業已脫離原本財產權保障係實現人格尊嚴，反而侵犯到其他基本權之人格尊嚴41，因此企業經營者財產權之保障程度應考量到社會義務性與公共利益，保護密度應予降低，國家應得緊縮財產權保障範圍並為合理之限制。. sit. y. Nat. n. er. io. 消費時代社會中，企業經營者因產業革命、工業化與資本主義自由經濟體系制度而取得絕大部分社會資源，消費者為尋求生存資源而須與企業 al iv n 經營者進行交易，且企業經營者以尋求最大利潤之角度而強勢主導各種商 Ch engchi U 品與服務之供應，惟消費者支付價金與報酬所取得商品與服務內容常不符合消費者之需求，消費者迫於生存需求，時常被迫得支出不合理價金與報酬而取得資源，消費時代社會中，企業經營者不當擴張財產權之內容而以強勢地位壓榨消費者之財產權，迫使消費者個人自由與利益受限制，侵害消費者之人格尊嚴與獨立性。. 肆、契約自由. 39. 陳慈陽，《憲法學》，元照，2004 年 1 月初版，頁 567。. 40. 陳慈陽，《憲法學》，元照，2004 年 1 月初版，頁 567。. 41. 許慶雄，《憲法入門》，元照，2000 年 9 月，初版 1 刷，頁 129。 25.