第一章 緒論
第二節 研究題目與問題提出
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二十一種交易類型之定型化契約應記載事項與不得記載事項。此二十一種 交易類型中，主要係以含有服務提供與物品使用之交易內容為主，因此，
本文整理各類型之定型化契約之應記載與不得記載事項為檢討對象，討論 現行實務就該類型定型化應記載及不得記載事項之所公告內容，是否確實 達到立法者賦予行政機關公告應記載及不得記載之規範意旨而達平衡消費 者與企業經營者之交易地位之目的。
第二節 研究題目與問題提出
第一項 研究題目
本文以「消費者保護法定型化契約應記載及不得記載事項之研究」為 題，重心集中於研究消費時代社會中，消費者所面臨之困境與風險，以及 討論如何透過確立消費者基本權，以及定型化契約應記載及不得記載事項 之行政規制方式可否達到維護消費者權益之目的。
同時就相關定型化契約應記載及不得記載事項之法律性質與效力與適 用疑義等問題，進行研究。最後就各主管機關已公告之定型化契約應記載 及不得記載事項內容予以歸納、整理與分析 ，以提供主管機關訂定定型化 契約應記載及不得記載事項擬定之參考。
第二項 問題提出
定型化契約應記載及不得記載事項所生之爭議與相關法律問題，茲分 述如下：
一、消費時代社會之發展與演變，消費者所面臨的困境
社會生活資源於消費時代社會，多由企業經營者所掌握，企業經營者 透過組織性與企業化模式經營各種交易活動，與消費者間交易關係，企業 經營者所取得優勢交易地位已非單純經濟上優勢，更重要的是，可運用規 模、資訊等專業等優勢，規劃交易整體風險，掌握交易條件之完整控制權 限8，決定契約條款內容，剝奪消費者對於交易條件之磋商變更空間，導致 消費者所享有基本權利，包括生存權與契約自由等基本權受到侵害，國家
8 Larry Bates , Administrative Regulation of Terms in Form Contracts；A Comparative Analysis of Consumer Protection,16 Emory Int＇l. Rev. 1 , Spring 2002.http：//web.lexis-nexis.com/universe
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應負有保護義務，以維護消費者權益。
因此當企業經營者以強勢主導、控制與消費者間之交易關係內容時，
其管制方式可透過立法、司法與行政規制等手段，以回復消費者基本權利，
惟判斷究竟透過什麼手段，才能達到使消費者僅受合理交易內容之拘束，
實有討論之必要。
二、消費者保護法第十七條與施行細則第十五條規定之合憲性
傳統民法設計基本精神，基於私法自治原則與契約自由原則，就經濟 活動之交易，由當事人間依其自主意思積極運用其能力去爭取資源，立法 者盡量不主動介入，僅居輔助地位之角度。
伴隨工業化與商業化急速發展，帶動市場經濟之躍進，交易市場之供 應端(企業經營者)試圖以企業化經營模式追求最大利潤，企業經營者為因應 快速與大量重複性之相同類型的交易，往往預先擬定並印製「固定契約範 本」。
依消費者保護法第十七條第二項規定，違反前項公告之定型化契約，
其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定決定之。企業 經營者與消費者所訂立定型化契約條款，若有違反主管機關所頒布的不得 記載事項時，依此條項規定，該定型化契約條款應為無效。
若企業經營者與消費者間所訂立定型化契約條款，牴觸主管機關所公 告應記載事項時，依消費者保護法第十七條第二項規定，應亦為無效。若 企業經營者與消費者間所訂立定型化契約條款未納入主管機關所公告應記 載事項時，消費者保護法未明文規範其效力，惟於施行細則第十五條第二 項規定，中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍 構成契約之內容。依此規定，雖定型化契約未納入應記載事項，該應記載 事項仍構成當事人間之契約內容。
主管機關公告定型化應記載事項及不得記載事項公告後，依上開條項 規定，效力將直接規制企業經營者與消費者之權利義務關係。且實際操作 上，行政機關就應記載事項之內容規範非常詳細，與民法上現行有名契約 內容相較，更為具體與細節化，重新調整各該特定行業的企業經營者之契 約自由及營業自由空間。
相對地，現行社會經濟活動發展中，企業經營者於政府機關未介入定 型化契約時，也大量運用事先擬定定型化契約，控制契約內容，將契約履 行過程所可能遭遇之風險盡可能由交易相對人(即消費者)承擔。對於消費者 而言，就契約內容，僅就價金(或報酬)尚有談判空間，其餘契約內容磋商之 空間遭剝奪，無置喙餘地。而消費者固然有締約自由以及選擇相對人自由，
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惟因現實生活中，一般消費者就生活中所賴以維生資源，包括在食、衣、
住、行等維持人類基本生存條件中，無一不是透過與企業經營者交易始可 能取得，消費者迫於生存壓力，僅得選擇相對人(不同企業經營者)，而不同 企業經營者所提供定型化契約之契約內容，大同小異，在追求極致利潤下，
試圖將各種履約風險均交由消費者承擔，則上開消費者保護法賦予主管機 關運用應記載與不得記載事項方式規制定型化契約內容，確係對企業經營 者之營業自由與契約自由之界定與調整，透過此方式調整定型化契約內 容，試圖將企業經營者所不當轉嫁予消費者之風險，重新合理調整風險分 擔，以回復消費者原先遭擠壓之契約內容自由，避免消費者迫於生存壓力 而接受無法掌握之交易內容，具有維護消費者之契約自由以及憲法所保障 生存權之功能。
由上，就消費者保護法第十七條與施行細則第十五條之規範，試圖維 護消費者之契約自由與生存權，重新調整與界定企業經營者之契約自由與 營業自由空間，面臨到法律保留原則與比例原則之質疑，本文從消費者之 契約自由與生存權等基本權角度切入，肯定消費者保護法第十七條與施行 細則第十五條規範之合憲性與必要性。
三、主管機關公告定型化契約應記載事項及不得記事項之法律性質 依消費者保護法第十七條第一項，主管機關得選定特定行業，公告其 應記載事項，學者見解，有認為係屬「一般處分」(行政程序法第九十二條 第二項)、「法規命令」或行政處分等見解。
目前行政實務操作上9，係將該公告以法規命令視之，由各主管機關先 擬定各種交易類型之定型化契約範本後，提供企業經營者及為訂約時參考 之用，經過相當期間運作後，再由各主管機關召開會議，以上開所公告定 型化契約範本為基準，討論各交易類型之所須訂定之應記載及不得記載事 項之內容，待取各界共識後，再由中央主管機關公告之，即生消費者保護 法第十七條第二項之效力。
就定型化契約應記載及不得記載事項之法律性質定位，影響其訂定程 序、發布方式、違法之效果以及救濟途徑、實有討論必要。
四、定型化契約應記載事項與不得記載事項內容之適用疑義
主管機關係針對各種交易類型中之定型化契約予以審查判斷後，始就 針對各類交易內容所應合理存在與所應剔除交易內容予以公告定型化契約 應記載及不得記載事項後，就公告之前所簽訂之定型化契約是否仍有拘束
9 參閱八十五年四月十六日，消保字第○○○四三九號函、八十八年一月八日消保字第
○○○四一號函及八十八年十二月二十七日消保字○一五五七號函。
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力，實有研究討論之必要。
依消費者保護法第十七條，企業經營者使用定型化契約時，即應適用 應記載及不得記載事項，若企業經營者係運用一般使用書面的定型化契 約，則無疑義，惟利用放映字幕、張貼、牌示或其他方法表示者(消費者保 護法施行細則第九條)的情形，是否有應記載事項及不得記載事項之適用餘 地，實有研究討論之必要。
另主管機關公告應記載事項及不得記載事項，若消費者如認其對不利 時，得否依消費者保護法第十二條，主張該應記載事項不為契約內容，實 有研究討論之必要。
若企業經營者定型化契約內容中，非但未載明應記載事項且有牴觸應 記載事項之條款時，依消費者保護法施行細則第十五條，應記載事項仍構 成契約內容，原定型化契約條款內容之效力為何，實有研究討論之必要。
消費者保護法第十七條規定，賦予主管機關訂定應記載及不得記載事 項，立法意旨係為平衡當事人地位傾斜，調整契約內容，以保障消費者權 益，若消費者與企業經營者間透過訂立個別商議條款，得否排除應記載及 不得記載事項內容之效力，實有研究討論之必要。
主管機關所公告應記載及不得記載事項內容，除規範企業經營者與消 費者間之實體法關係外，是否得針對程序事項規範，例如就管轄、仲裁程 序事項等予以限制，實有研究討論之必要。
若企業經營者與消費者間未就交易事項使用定型化契約，主管機關所 公告之定型化契約應記載及不得記載事項，是否仍有適用餘地，或得作為 補充契約解釋之參考，實有研究討論之必要。
若企業經營者與消費者間未就交易事項使用定型化契約，主管機關所 公告之定型化契約應記載及不得記載事項，是否仍有適用餘地，或得作為 補充契約解釋之參考，實有研究討論之必要。