第三章 定型化契約條款之規制
第二節 應記載及不得記載事項制度之公告
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伍、以色列法
以色列法對企業經營者所選用定型化契約之管控，係通過 The Israel Standard Contract Law of 1964 法案，同時透過事前行政機關規制與事後司法 救濟途徑以保護消費者受定型化契約迫害之情事，其制度係一方面成立委 員會審查定型化契約，經委員會審查核可之定型化契約條款於五年內免於 受司法審查；另一方面法院審查，亦得將不合理定型化契約條款判定無效
133。
惟上開法案未強制企業經營者須將定型化契約送至委員會審查，則企 業經營者多選擇不將定型化契約送審，以免其定型化契約條款之內容遭修 正，因此上開法案設計，雖立意良善，惟未強制企業經營者須將定型化契 約送審，亦導致該法案透過行政規制之功能無法貫徹134。
陸、分析討論
對於定型化契約內容管控必要性已成為世界各國潮流共識，至於管制 方法上，目前多數國家已認知純以事後司法救濟不足以保障消費者權益，
逐漸朝向事後司法救濟與事前行政機關管制二種方式併行，始為有效積極 管制定型化契約，維護消費者權益。參酌上開各國立法例之檢討，可知我 國消費者保護法第十七條規定，授權主管機關公告定型化契約應記載及不 得記載事項，一方面具有減輕立法機關之負擔、補充立法機關之專業不足 以及立法決議緩不濟急之變數，另一方面委由主管機關公眾消費者權益之 立場，調整企業經營者單方所選定定型化契約交易內容，始有可能平衡消 費者與企業經營者地位於資訊、規模經濟、評估交易風險以及轉嫁風險層 面之弱勢地位，填補事後由司法救濟途徑之不足135，誠屬有效落實消費者 基本權之立法制度設計。
第二節 應記載及不得記載事項制度之公告
第一項 緒論
133
http://www.israeltrade.gov.il/NR/exeres/2244BFAA-6074-4129-B004-948C33A7887 C.htm.
134 Larry Bates , Administrative Regulation of Terms in Form Contracts；A Comparative Analysis of Consumer Protection,16 Emory Int＇l. Rev. 1 , Spring 2002.http：//web.lexis-nexis.com/universe。
135 黃茂榮，《法學方法與現代民法》，頁 19。
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就消費者保護法中，最特別也最特殊規定即為賦予主管機關得選擇特 定行業公告定型化契約應記載及不得記載事項，規制定型化契約內容：
1.消費者保護法第十七條第一項規定：「中央主管機關得選擇特定行 業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」
2.消費者保護法第十七條第二項規定：「違反前項公告之定型化契約，
其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」
3.消費者保護法施行細則第十五條第二項規定：「中央主管機關公告應 記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」
依上開規定之授權，主管機關得選定特定行業，就特定交易類型予以 公告定型化契約應記載事項及不得記載事項，若企業經營者所使用定型化 契約條款違反主管機關所公告各類應記載及不得記載事項時，該定型化契 約條款將不生效力；且企業經營者所使用定型化契約中，未納入主管機關 之應記載事項各項條款時，所遺漏之各項應記載事項條款將直接成為契約 內容。因此就上開消費者保護法與施行細則之條款是否合憲，應須受檢驗。
第二項 規範意旨
一、消費者權益之確保
消費者保護法第十七條與施行細則第十五條規定，賦予主管機關選定 特定行業公告定型化契約應記載及不得記載事項，若有違反上開主管機關 所公告應記載及不得記載事項時，依消費者保護法第十七條第二項規定，
將不生效力，且依消費者保護法施行細則第十五條第二項規定，若定型化 契約漏未載明應記載事項條款時，將直接拘束企業經營者而成為契約內 容。且若所公告應記載及不得記載事項不合理而違反誠實信用原則，對消 費者顯失公平時，依施行細則第十五條第一項規定，仍受消費者保護法第 十一條至第十六條規定之限制而不生效力。
上開條項之立法意旨僅單純依消費者保護法第十一條至第十六條以抽 象、不確定概念規制定型化契約內容並不足以保護消費者之權益，因而賦 予主管各項業務之機關，得依職權選定特定行業中之具體交易類型，針對 企業經營者使用定型化契約內容，訂明該特定行業交易關係上定型化契約 內容所應存在之條款以及所不應存在之條款內容，以具體規制企業經營者 與消費者間之交易條件，確保拘束消費者與企業經營者之交易內容符合公 平合理與契約正義，消費者不致於受到不合理之定型化契約內容之規制。
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二、司法事後救濟之不確定性、侷限性與相對性
我國消費者保護法第十一條以下與民法二四七條之一規定，均對定型 化契約內容予以規制，有從契約內容角度出發，就定型化契約條款內容作 有利於消費者之解釋(消費者保謢法第十一條第二項)；於契約內容中條款違 反誠信原則，對消費者顯失公平時，該條款無效(消費者保護法第十二條、
民法第二四七條之一規定)；異常條款排除於契約內容外(消費者保護法第十 三、十四條)；尊重個別商議條款(消費者保護法第十五條)。
司法機關因消費關係當事人間訴訟時消極被動地於個案中審查定型化 契約條款是否依上開消費者保護法與民法之規定而無效或不納入契約內容 時，對於消費者權益保障之效用有限，析述如下136：
(一)、司法判決不確定性
消費者保護法與民法之規定，以誠實信用原則係抽象不確定法律概 念，於實體判斷上，是否得依上開條款而宣告無效或排除契約內容之外並 不易界定，各級司法機關之判決見解呈現紛歧不定之狀況，影響消費者尋 求司法救濟之信心，導致消費者為避免負擔額外之程序費用而放棄權利。
個別、單一消費者無力負擔司法漫長救濟途徑而可能耗費時間與經濟 成本壓力，且縱使進行訴訟而主張權利，所可能獲取利益額度遠不及所耗 費時間、精力等成本，導致受不合理定型化契約條款迫害之消費者多選擇 放棄以訴訟制度救濟之權利，進而使得企業經營者更無忌憚地選定不合理 定型化契約與消費者進行交易，而獲取不正當利益。
(二)、司法判決效力之相對性與侷限性
縱使個別消費者透過訴訟判決確立某些定型化契約條款違反誠實信用 原則而不生效力，依上開消費者保護法等規定而不生效力時，惟因訴訟判 決僅相對性，僅得救濟參與訴訟之個別消費者，就其他參與相同交易之消 費者並無法受保護，企業經營者仍可從其他未積極主張權利之消費者獲取 不正當利益。縱使其他消費者亦積極另行再開訴訟尋求救濟，惟相同定型 化契約條款請求法院再為判決，重覆消耗整體訴訟資源且增加不特定消費 者之負擔。
由上，單純透過以誠實信用條款之抽象法律概念而以司法機關事後規 制定型化契約之方式，並不影響企業經營者積極運用定型化契約迫害消費 者基本權之情事，其效果將僅侷限於保護個別、少數積極主張權利之消費
136 Larry Bates , Administrative Regulation of Terms in Form Contracts；A Comparative Analysis of Consumer Protection, 16 Emory Int＇l. Rev. 1, Spring 2002.http：//web.lexis-nexis.com/universe。
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者，絕大多數消費者將仍受企業經營者以不合理且違法定型化契約之迫害。
三、消費者團體救濟之不足
消費者享有組織消費者團體之基本權利，藉以透過團結力量對抗組織 化之企業經營者，監督企業經營者所供應商品與服務之安全性以及交易內 容之公平合理。惟消費者除因屬不特定、分散之個人，彼此之間無其他關 聯，難以形成消費者組織團體。縱形成具體消費者團體組織，惟亦難有正 當利害關係，於各種交易類型上與企業經營者進行磋商談判定型化契約之 合理內容。
且消費關係交易複雜與多元，消費者團體難於每個交易關係類型上，
擁有足夠專業與規模經濟地位與企業經營者進行磋商談判而有效督促企業 經營者於交易關係訂立合理契約內容。
故勞動者領域固可透過賦予勞動者形成團體組織而與僱主進行磋商談 判，惟消費領域上，由消費者所形成團體組織之力量能幫助消費者基本權 之實現之功能，遠不如勞動者透過勞動團體之所能達成之功效137。
四、行政規制之必要性
主管機關之行政力量，於落實保護消費者之實質平等磋商談判之基本 權而避免消費者受企業經營者單方以定型化契約方式之迫害上，具有下列 優勢，係屬最有效率控制企業經營者濫用不合理定型化契約之方式138：
(一)、專業、資訊地位
各行政主管機關就各項行政業務，均一再重覆管理，可透過各種長久 累積所建立專業知識，了解各種商品與服務內容中，所可能隱含各種交易 上風險，進而評估決定平衡企業經營者與消費者間權利義務關係之合理交 易內容。因此可平衡消費者因日常生活中單一交易關係所欠缺專業知識與 經驗累積之資訊地位弱勢。
(二)、規模經濟地位
137 法國消費者改革委員會於 1984 年之報告書中，曾建議引進勞動契約之概念，建立透 過消費者團體與企業團體共同協定(Convention Collective)之制度與方式，以形成具 有規範效力之合理交易條款，以為企業經營者與消費者之交易內容。Jean Calais-Auloy,
137 法國消費者改革委員會於 1984 年之報告書中，曾建議引進勞動契約之概念，建立透 過消費者團體與企業團體共同協定(Convention Collective)之制度與方式，以形成具 有規範效力之合理交易條款，以為企業經營者與消費者之交易內容。Jean Calais-Auloy,