第三章 定型化契約條款之規制
第三節 應記載及不得記載事項公告之性質與效力
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規定之限度。仍屬合憲。
第三節 應記載及不得記載事項公告之性質與效力
壹、應記載及不得記載事項公告之性質
依消費者保護法第十七條第一項規定之授權，主管機關得選定特定行 業之特定交易類型，公告定型化契約應記載事項及不得記載事項，就主管 機關所公告定型化契約應記載及不得記載事項之法律性質上，有學者見解 認為係屬「一般處分」，理由係依行政程序法第九十二條第一項規定，本法 所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。與第二項規定，前項決定 或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處 分，適用本法有關行政處分之規定。因而就行政機關基於公權力，針對具 體特定事件所為，直接對外發生法律效果的規制措施，應為行政處分，且 若相對人非特定單一個人而係可得確定範圍之多數相對人時，則屬一般處 分。就主管機關依消費者保護法第十七條一項規定之授權，選定特定行業 與交易類型公告定型化契約應記載及不得記載事項之法律性質，其相對人 係為該特定行業使用定型化契約業者與參與該交易關係之消費者，規範對 象係特定範圍之多數人或可得確定範圍之多數人，具有一般性特徵，則該 公告之法律性質應係一般處分152。
另有學者見解認為係屬「法規命令」，其理由係依行政程序法第一百五 十條第一項規定，本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多 數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，以及第二 項規定，法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權 之範圍與立法精神。則法規命令係行政部門基於法律之授權，對多數人民，
就一般事項所制定普遍抽象之法規範。就主管機關依消費者保護法第十七 條第一項規定之授權，公告定型化契約應記載及不得記載事項之法律性 質，係行政機關基於法律之授權，對多數人民，就一般事項所制定之普遍 抽象之法規範，消費者保護法第十七條第二項已言明違反時應為無效，而 應記載事項或不得記載事項之公布補充該項構成要件，法律效果已由法律 訂定，因此，與行政處分須具有下命性不同，且一般處分之效力僅具有規 範公告當時之特定業者之效力，對於公布後之特定業者，則不具有持續效 力，顯非妥當153。
152 廖義男著，《監督定型化契約之法規競合與適用之研究》，行政院消費者保護委員會，
1996 年 9 月初版，頁二十九。
153 劉宗榮，<定型化約款之規制>，《定型化契約論文集》，1998 年 1 月，頁 147；廖健男，
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本文見解認為先考量主管機關依消費者保護法第一項規定之授權，公 告應記載事項及不得記載事項之性質，屬於「法規命令」或「一般處分」
之區分實益有下：
(一) 發布之方式：「行政處分」應送達相對人及已知之利害關係人，而
「一般處分」，可以公告、刊登政府公報或新聞紙代替之(行政程序法第一百 條第二項)；「法規命令」之發布亦以刊登政府公報或新聞紙(行政程序法第 一五七條第三項)，就一般處分和法規命令，並無差異。
(二) 違法之效果：違法之行政或一般處分，原則上應得撤銷(行政程序 法第一百十條以下之意旨)；違法之法規命令，則係無效。
(三) 對主管機關所公告應記載及不得記載事項之救濟管道：
若將定型化契約應記載事項及不得記載事項之公告性質定位為「一般 處分」時則對於該公告有違法之疑義時，企業經營者與消費者得因該行政 處分違法或不當，致損害其權益或利益時，提起訴願或訴訟。至於若當事 人認為違法之定型化契約應記載及不得記載事項之公告，同時提起行政訴 訟與民事訴訟程序，則可能產生裁判認定結果不同之問題，為避免此種情 形發生，解決方法可依民事訴訟法第一八二條第一項規定，裁定停止民事 訴訟，惟行政爭訟之結果認定仍無法拘束民事審判法院見解，學者將認定 該公告性質屬一般處分時，即認為應依消費者保護法第四十八條規定，不 服主管機關所公告的應記載事項及審閱期間，應由高等法院以下各級法院 及其分院內之消費者專庭管轄此類事件154。
若將定型化契約應記載事項及不得記載事項之公告性質定位為法規命 令時，受影響之當事人不得以特定法規命令係屬違法無效而提起訴願、行 政訴訟而請求為抽象之法規審查，僅得依司法院大法官審理案件法第五條 第一項第二款規定，可就具體個案情事受上開公告影響而申請大法官解釋 該公告有無違反憲法或法律規定而予以救濟155。
(四) 訂定之方式程序：
主管機關作成「一般處分」與「法規命令」時，依應行政程序法之規 範，包括遵守行政程序中各項原則，如明確性原則、平等原則及比例原則 等相關原則。
<消費者保護法之行政規制>，輔仁大學八十六年碩士論文，頁 209。
154 廖義男著，《監督定型化契約之法規競合與適用之研究》，行政院消費者保護委員會，
1996 年 9 月初版，頁 29。
155 陳敏，《行政法總論》，自版，2004 年 11 月，四版，頁 542。
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惟就「一般處分」之訂定程序，是否應辦理聽證或予相對人陳述意見，
於行政程序法第一百零三條未明文排除，惟就一般處分所涉及相對人甚 多，自應賦予受影響相對人有陳述意見之機會，或是直接辦理聽證程序，
方屬合理。
就「法規命令」之訂定程序，其作成之程序較行政處分更嚴格，原則 上須事先公告草案內容，至於辦理聽證上，行政機關仍有裁量空間，但於 公告應記載事項、不得記載事項或審閱期間，仍以辦理聽證較妥當。
由上，本文見解認為，主管機關依消費者保護法第十七條第一項規定 之授權，公告定型化契約應記載及不得記載事項之法律性質，應係法規命 令，因其效力上，將規範參與特定行業之特定交易類型之企業經營者與消 費者，效力將及於當時與嗣後之交易關係，且規範對象亦顯非可得特定之 範圍，性質應係法規命令。
目前行政實務上操作156，係將該定型化契約應記載及不得記載事項之 公告以法規命令視之，程序係先擬定型化契約範本後，提供企業經營者及 為訂約時參考之用，俟取共識後，再由中央主管機關，經過召開公聽會等 程序後，就該契約範本內容之條款萃取該契約應記載事項及不得記載事 項，再加以公告之，始生消費者保護法第十七條第二項之效力，方式與法 規命令訂定方式相同。
貳、應記載及不得記載事項公告之效力 一、效力
中央主管機關選定特定行業與交易類型公告定型化契約應記載事項及 不得記載事項後，嗣後企業經營者選訂定型化契約與消費者進行交易時，
若該定型化契約條款之內容有牴觸主管機關所公告應記載及不得記載事項 內容時，依消費者保護法第十七條第二項規定，該定型化契約即不生效力。
若嗣後企業經營者選定定型化契約漏未載明主管機關所公告之應記載 事項時，依消費者保護法第十七條第一項規定之解釋以及同法施行細則第 十五條規定，漏未載明之應記載事項仍構成契約內容157，消費者及企業經 營者同受其效力之拘束。
156 八十五年四月十六日，消保字第○○○四三九號函、八十八年一月八日消保字第
○○○四一號函及八十八年十二月二十七日消保字○一五五七號函。
157 詹森林、馮震宇、林明珠，<消費者保護法問答資料>，頁四十五；林誠二，<消保法 定型化契約應記載事項之效力>，月旦法學教室 52 期，頁 11。
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法院於審查定型化契約條款時，若主管機關已就交易類型公告定型化 契約應記載及不得記載事項時，該公告性質屬法規命令，依民法第一條規 定，法院即受該公告內容之拘束，須依定型化契約應記載及不得記載事項 之規範，審查該定型化契約條款之效力。除非應記載及不得記載事項之內 容對消費者而言，屬違反誠實信用原則，顯失公平，依消費者保護法施行 細則十五條第二項規定，定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事 項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。
二、實務見解
現行法院實務對於主管機關公告定型化契約應記載及不得記載事項之 效力，具有不同看法，分析如下：
(一)強行規定
多數實務見解認為依消費者保護法第 17 條與施行細則第 15 條規定，
主管機關所公告應記載及不得記載事項，可直接規制定型化契約之效力，
企業經營者須受拘受。實務判決如下：
1.台灣高等法院 95 上字第 172 號判決要旨：「行政院消費者保護委員會 制定之『售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項』中，關於合理之面 積誤差不需找補或約定找補方式而不視為瑕疵或不完全給付之理由。本件 縱認應以平方公尺為標準計算系爭房屋面積、系爭房屋面積雖有短少情 事，惟該短少之部分僅有 2.8 平方公尺，預估面積與實際面積相差不到 1 坪，2 者差距僅有 1.76%（計算方式：(158.65-155.85)/158.65×100%=1.76%），
1.台灣高等法院 95 上字第 172 號判決要旨：「行政院消費者保護委員會 制定之『售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項』中，關於合理之面 積誤差不需找補或約定找補方式而不視為瑕疵或不完全給付之理由。本件 縱認應以平方公尺為標準計算系爭房屋面積、系爭房屋面積雖有短少情 事，惟該短少之部分僅有 2.8 平方公尺，預估面積與實際面積相差不到 1 坪，2 者差距僅有 1.76%（計算方式：(158.65-155.85)/158.65×100%=1.76%），