第四章 應記載及不得記載事項之內容
第四節 適用疑義
國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
不得記載事項之內容，避免過度介入，反而破壞交易內容之彈性177。 各主管機關目前就各類型定型化契約不得記載事項之內容並不多，多 僅明文規範民事法中之強行規定，僅有少部分不得記載事項有實質界定權 利義務關係。各主管機關依其職掌範圍之交易類型，得運用其專業與規模 經濟地位，了解各種交易類型中之不合理定型化契約條款，透過「不得記 載事項方式」，將該定型化契約條款予以剔除。
目前主管機關所公告定型化契約應記載及不得記載事項因多自定型化 契約範本內容予以調整增刪而來，就定型化契約內容之調整方式，多以「應 記載事項制度」為主，此可觀各類定型化契約應記載及不得記事項中，應 記載事項部分，占用極大篇幅可知。
惟「應記載事項制度」係由主管機關針對各種交易類型中所應存在之 合理內容予以強制納入契約內容，迫使企業經營者與消費者間均須受其拘 束，效力強大，因此主管機關運用應極為謹慎，應於定型化契約內容於無 法透過「不得記載事項」加以導正時，始再透過應記載事項制度加以規制 契約內容，較為妥當。
第四節 適用疑義
就應記載及不得記載事項之適用，有下列疑義，討論如下：
壹、企業經營者運用放映字幕、張貼、牌示或其他方法表示之定型化契約 條款是否仍受主管機關公告應記載及不得記載事項之限制?
企業經營者運用定型化契約與消費者訂定契約時，而該交易類型若主 管機關業依消費者保護法第十七條第一項規定之授權，公告定型化契約應 記載及不得記載事項時，企業經營者運用定型化契約之方式係以書面定型 化契約為之，該定型化契約即受主管機關所公告之應記載及不得記事項內 容之限制，並無疑義。
惟若企業經營者係運用放映字幕、張貼、牌示或其他方法表示者之情 形，依消費者保護法施行細則第九條規定，亦屬定型化契約條款，應仍受 定型化契約應記載及不得記載事項之規範。惟因「放映字幕、張貼、牌示 或其他方法表示之定型化契約，可能依消費者保護法第十三條、第十四條 與施行細則第十二條等規定而不納入契約內容，理論上，若已遭排除於契 約內容之外，即不受應記載及不得記載事項之規範，僅於可納入契約內容 時，始需討論有無違反應記載及不得記載事項公告之內容。
177 陳自強，契約之成立與生效，頁 199。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
貳、應記載事項及不得記載事項內容若違反誠信原則而顯失公平之效力?
主管機關公告定型化契約應記載事項及不得記載事項之條款，依消費 者保護法施行細則第十五條第一項規定，仍受到消費者保護法關於定型化 契約規定之規制178，且立法者賦予主管機關依職權公告應記載及不得記載 事項之意旨，係為保護消費者於交易關係受迫害而喪失磋商談判之空間而 代表消費者，調整不合理定型化契約內容，主管機關所公告定型化契約之 應記載事項及不得記載事項內容，應作有利於消費者訂定，以平衡消費關 係之不利益，若該應記載及不得記載事項條款內容有違反誠信原則而顯失 公平，即逾越立法者授權意旨與範圍，受侵害之消費者仍得透過司法救濟 途徑，主張其違反消費者保護法第十二條規定，而失其效力。
參、消費者可否主張不適用應記載及不得記載事項之條款?
若主管機關所公告定型化契約應記載或不得記載事項，消費者如認其 對不利時，則得否主張，該應記載事項不為契約內容?本文亦認為該公告之 應記載事項之立法意旨使藉由行政機關的優勢地位，平衡當事人之地位，
訂定合理內容，而同時拘束當事人雙方，包括企業經營者及消費者，而於 該應記載事項違反誠信原則，對消費者顯失公平時，可依消費者保護法第 十二條，主張該事項無效，允許於消費者嗣後判斷應記載事項之條款內容 而選擇不適用應記載或不得記載事項。
肆、若於主管機關公告應記載及不得記載事項之前，企業經營者業與消費 者簽訂定型化契約時，該定型化契約是否仍受嗣後公告之規制?
若主管機關公告定型化契約應記載及不得記載事項之前，企業經營者 業已與消費者簽訂定型化契約時，該定型化契約是否仍受嗣後所公告之定 型化契約應記載及不得記載事項之限制？
有見解認為，就企業經營者先與消費者所簽訂定型化契約內容中，漏 未記179載嗣後主管機關公告之應記載事項內容時，因該應記載事項之內容 係於簽訂之時所無之限制，若允許溯及既往適用該應記載事項時，將導致
178 但因消費者保護法之施行細則之規定，則消費者保護法第十三條、第十四條則應無適 用的空間。至於，消費者保護法施行細則可否排除消費者保護法之規定， 則似有疑義，
見馮震宇著，<一部母預子貴的法律—如何面對消保法施行細則所訂劃訂之遊戲規則>，
月旦法學創刊號，頁八十。
179 劉紹樑教授於 83 年 6 月 7 日座談會之發言，《消費者保護法施行細則研訂資料》，行 政院消費者保護委員會編印，1995 年 2 月。頁 155。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
合法權益受侵害之疑義，故應不予溯及既往之適用，且應於該施行細則第 十五條第二項規定增訂「但於公告前已簽訂之契約不在此限。」之但書規 定，以臻周延。
另有見解認為，消費者保護法第十七條規定，係立法者授權賦予主管 機關選定特定行業之交易類型而公告定型化契約應記載及不得記載事項，
係針對企業經營者已所使用定型化契約加以審查確認其內容之合理性，進 而決定何種內容是不應存在(不得記載事項)以及何種內容係應該存在(應記 載事項)，所處理必定係企業經營者已在使用之定型化契約為規範對象，因 此就主管機關所公告定型化契約應記載及不得記載事項之效力，應及於公 告生效當時，尚仍有效存在之定型化契約，縱使企業經營者與消費者簽訂 該定型化契約係於公告之前，亦在所不問，始符該條項之立法意旨。
伍、若消費者與企業經營者間透過個別商議條款，是否得排除應記載及不 得記載事項效力?
消費者與企業經營者以個別商議方式所簽訂之條款，若較所簽訂定型 化契約條款對消費者較有利時，依消費者保護法第十七條規定，賦予主管 機關訂定應記載及不得記載事項，立法意旨係為平衡當事人地位傾斜，調 整契約內容，則應可以消費者與企業經營者間之個別商議條款優先應記載 及不得記載事項之內容，以維護消費者權益180。
惟於個別商議條款內容較應記載事項更不利於消費者時，則該個別商 議條款是否即排除個別商議條款之效力？
德國學界認為，基於私法自治原則及市場機能，法院對於個別商議條 款，不應予以介入，從而德國一般交易法對於定型化契約之管制，僅限於 一般交易條款，即單方擬定、為多數人使用之契約條款。歐洲共同體「不 公平契約條款指令」受到德國法影響，規定定型化契約公平原則僅適用於 非個別協商之契約, 即事先擬定且消費者無法影響其契約實質內容之契約 條款181。
瑞典、比利時、法國等國家認為就當事人間若於談判能力與地位不平
180 參照國外旅遊定型化契約應記載事項之第十八條規定：「當事人簽訂之旅遊契約條款 如較本應記載事項規定標準而對消費者更為有利者，從其約定。」及個人購車及購屋貸 款定型化契約應記載事項第十一條：「立約人簽訂之借款契約條款如較本應記載事項所 定標準更有利於借款人者，從其契約條款。」
181 陳聰富，<契約自由與定型化契約的管制>，月旦法學雜誌第 91 期，2002 年 11 月，
頁 56。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
等，則縱使個別商議條款亦可能產生顯不公平之法律效果，則對於定型化 契約之管制，並不以契約一般條款為限，而擴及於單純個別商議條款182。
我國消費者保護法第十五條規定，定型化契約中之定型化契約條款牴 觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。多數學者依此條項認為個別 商議條款即經契約當事人磋商談判而成，較能反映當事人真意，效力優於 定型化契約條款，因而就個別商議條款應不適用消費者保護第十一條與第 十二條等規定183。
另有學者認為消費者與企業經營者是否能真正能以磋商、談判、協商 而影響契約之實質內容，仍應探究消費者對於資訊之獲取能力及談判協商 之過程，個案決定個別商議條款，是否應受定型化契約條款規範之適用184。
按應記載及不得記載事項制度係為避免企經營者如以定型化契約條款 排除任意規定，通常目的在於追求一己之利益，甚少考量到消費者之利益，
立法者制訂任意規定所為之價值衡量，及其所欲實現之契約正義，即無法 貫徹。若以定型化契約條款方式締約，應不許約款使用人排除法律上之任 意規定，如此實現契約正義185，惟若當事人係以自由個別商議之方式締結 契約，可排除任意規定之適用，蓋當事人可於商議過程中，於契約之其他
立法者制訂任意規定所為之價值衡量，及其所欲實現之契約正義，即無法 貫徹。若以定型化契約條款方式締約，應不許約款使用人排除法律上之任 意規定，如此實現契約正義185，惟若當事人係以自由個別商議之方式締結 契約，可排除任意規定之適用，蓋當事人可於商議過程中，於契約之其他