第三章 智慧財產案件證據保全之實務運作
第二節 實務操作情形
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規定，仍應適用之（最高法院98 年台抗字 753 號裁定意旨參照）。
故本文即擬在第三章中從實務面向切入，觀察法院對於現行制度下不 同類型之智慧財產案件證據保全，其處理實際情形及其相關依據。其中包 含當事人聲請證據保全時，就不同類型之證據保全須負擔之釋明責任其證 明度之分析、不同證據保全類型之實際操作模式以及證據保全和假處分兩 者間之區別與競合等。期能就智慧財產案件之證據保全制度，有兼顧理論 與實務之全面了解。
第二節 實務操作情形
第一項 聲請證據保全時之釋明
綜觀審理法之規定，並未特別就證據保全之事由及聲請之格式為規 定，故應依審理法第1 條之規定，適用民訴法第 368 條第 1 項和第 370 條 規定。無論是避免證據滅失或礙難使用、經他造同意或係事證開示類型之 證據保全，均應表明他造當事人及不能指定他造當事人之理由、應保全之 證據、依該證據應證之事實，以及應保全證據之理由。且對於不能指定他 人之理由，及應保全證據之理由，聲請人應提出能即時調查之證據以為釋 明，供法院審酌是否准許保全證據之聲請94。
按釋明制度與證明制度乃有所區別，前者係當事人提出之證據，僅需 使法院對待證事實形成相對薄弱之心證，亦即信其大概如此者，即為已 足；但後者則要求當事人所提證據，須使法院對待證事實形成確信，亦即 使其得生強固之心證，信其確實如此者。法院為裁判時，對於權利義務關
94 蔡惠如，〈智慧財產新制下民事證據保全之應然與實然（上）〉，《司法周刊》第1433 期，2009 年3 月，頁 2。
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係之要件事實，原則上應以證明為之；但對於非屬實體權利義務關係之終 局判斷者，即屬於單純程序事件者，如需簡易而迅速之處理，則僅以釋明 為已足95。
而智慧財產權訴訟，特別是專利訴訟案件，如專利權人利用證據保全 程序，請求法院不預警地親赴被控侵權人營業處所，要求被控侵權人提出 侵害物、半成品及有關銷售侵害物之數量、成本和售價等資料，除會有窺 探被控侵權人營業秘密之疑慮外，尚可能造成其員工和客戶之信心降低與 股票價格下降等影響，而聲請證據保全之人可能受到之損失僅為保全證據 之聲請費和律師費用96。因此，對於聲請人聲請證據保全之釋明證明度應 有相當程度之要求，以避免聲請人利用證據保全程序以擾亂相對人之公司 經營，對競爭秩序造成影響。
關於釋明制度之證明度，有認德國法與我國之理解，似具其共通性，
以優越蓋然性作為釋明之證明度，將可達確信之心證標準降低。亦即，若 以蓋然性而言，釋明僅須達到百分之五十一蓋然性以上即可令法院相信該 事實之存否。且既證明之證明度可基於事件類型之考量，有提高或降低之 可能，對於釋明之情形，特別是部分事件影響當事人權益甚鉅者，是否可 做同樣之理解，而提升其證明度，在法理上值得重視97。是以，本文即擬 就「避免證據有滅失或礙難使用之虞」和「確定事、物現狀」之兩種證據 保全類型，就實務上對聲請人提出證據保全聲請時，其應釋明事項以及相 應之證明度要求，整理如下：
95 陳計男，《民事訴訟法論（上）》頁 469，陳榮宗、林慶苗《民事訴訟法（中）》頁，474。
姜世明，《舉證責任與證明度》，新學林出版股份有限公司出版，2008 年 10 月一版一刷，
頁240、241。
96 蕭富山，《專利訴訟實務》，經濟部智慧財產局出版，2007 年 2 月二版第 1 刷，頁 101、102。
97 姜世明，《民事程序法實例研習（一）》，頁27。
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第一款 證據有滅失或礙難使用之虞之證據保全
第一目 須釋明有滅失或礙難使用之虞
一、 最高法院97 年度台抗字第 191 號民事裁定98
聲請及抗告意旨略謂：「抗告人委託代工廠製造各種類型之筆記型電 腦，具有伊所獲中華民國發明第I259388 號專利「即時互動影音的方法與 系統」及第I259388 號專利「即時互動影音娛樂製作的方法與系統」之相 同技術特徵，已侵害伊之專利權，伊業已對抗告人提起損害賠償之本案訴 訟。由於抗告人於本案訴訟中，採取無事不爭、不經查證即一概否認之策 略，而抗告人所管有之代工製造合約書、訂單暨其附件；產品資料管理系 統中軟硬體配備之資訊；筆記型電腦使用手冊等（下統稱系爭文件），均 係伊證明抗告人侵害伊專利權及伊所受損害範圍之證據。以抗告人之訴訟 策略，難期其遵從法院之命提出以供調查，且抗告人所管有產品資料系統 中之資訊及官方網站上之產品使用手冊均為電子檔案，內容極易變更替 代，有確認其現狀之必要，為避免日後抗告人竄改或提出較新版本之檔案 加以混淆，為此，請求對於系爭文件予以保全。原法院雖認系爭文件資料 均置於抗告人所管有、使用及支配下，相對人取得本即相當困難，且抗告 人產品資料系統中之資訊及官方網站上之產品使用手冊均為電子檔案，內 容極易變更或更改，若不予保全，恐有滅失或礙難使用之虞，且非無確定 現狀之必要，核與民事訴訟法第三百六十八條第一項之規定，難謂不相
98 相同意旨者，最高法院98 年度台抗字第 753 號裁定、97 年度台抗字 192 號裁定、臺灣高 等法院97 抗字 776 號裁定、96 年度抗字第 2078 號裁定、96 抗字第 1197 號裁定、96 抗字 第119 裁定、96 抗字第 167 號裁定、95 抗字第 1794 號裁定、95 抗字第 1661 號裁定、95 抗字第1751 號裁定、95 抗字第 1523 號裁定、臺灣高等法院臺南分院 96 年抗字第 66 號 裁定、96 抗字第 27 號裁定等。
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當。相對人聲請保全系爭文件之證據，於法尚非無據，因而將台北地院所 為駁回相對人聲請之裁定廢棄。」
法院裁定理由略謂：「按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意 者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，
亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第三百六十八條第一項定 有明文，此即為證據保全之原因。所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之 材料本體，有消失之危險而言，例如證人病危、機關保管之文書已逾保管 期限即將銷毀、有人欲故為隱匿毀壞或致不堪使用等是。所謂證據有礙難 使用之虞，係指證據雖未滅失，但有其他客觀情事致有不及調查之危險而 言，例如證人即將移民國外、證物持有人即將攜帶證物出國等是。當事人 聲請保全證據，依同法第三百七十條第二項、第二百八十四條規定，應就 保全證據之理由即上開證據保全之原因，提出可使法院信其主張為真實之 證據，以釋明之。查系爭文件等證據固由抗告人所管有、使用及支配，然 究竟有何證據釋明所欲保全之證據有滅失或礙難使用或不及調查使用之 危險？系爭文件等證據之現狀何以日後無法調查而有確定現狀之必要？
原審悉未調查審究，徒以與保全證據之原因不一定有關之系爭文件等證據 係由抗告人管有、使用、支配，及泛言該文件其中部分資料本身性質上為 電子檔案，內容極易變更等詞為由，遽認已有證據保全之原因，據為抗告 人不利之裁定，顯有適用民事訴訟法第三百六十八條第一項規定不當之違 誤。」
二、 臺灣高等法院96 年度抗字第 1189 號裁定
抗告意旨略謂：「……本案訴訟之主要爭點在於相對人公司所生產之 電動代步車及電動輪椅，其中「變速箱與馬達連結結構」部分，有無侵害
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伊所有之系爭新型專利，而審理法院為釐清上開爭點亦已准予進行鑑定，
足見相對人公司所生產之電動代步車、電動輪椅及變速箱馬達等物件為本 案訴訟之關鍵性證據，經伊於市場上訪查後，得知相對人公司現所生產銷 售之電動代步車及電動輪椅，其中之「變速箱與馬達連結結構」，已經相 對人公司變更為其他結構予以代換，而衡諸常情，相對人公司未來提供作 為本案訴訟鑑定標的者，亦可能為變更後之物件，致無法澄清前述侵權行 為而有礙真實之發現，是系爭扣押物為僅存可供釐清前述侵權行為事實存 否之唯一證據，而系爭扣押物如經新竹地院民事執行處拍賣而由第三人拍 定取得後，縱伊再聲請就系爭扣押物進行鑑定，亦無法獲得關於其現狀之 證據，伊本件保全證據之聲請，既攸關本案訴訟之事實認定，並有確定現 狀之法律上利益及必要，符合民事訴訟法第368 條規定，應予准許，原裁 定認事用法顯有違誤，求予廢棄原裁定等語。」
法院裁定理由略謂：「四、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造 同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要 時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368 條第 1 項定有 明文。復按保全證據之聲請，應表明下列各款事項：他造當事人，如不能 指定他造當事人者，其不能指定之理由。應保全之證據。依該證據應證之 事實。應保全證據之理由。前項第1 款及第 4 款之理由，應釋明之。民事 訴訟法第370 條亦定有明文。又所謂滅失，即毀滅喪失之意，就勘驗言，
如勘驗之標的物即將毀滅或變更其現狀，若不及時行勘驗，將無從實施勘 驗程序或縱行勘驗，亦不能獲得其現狀之證據者均屬之；所謂證據有礙難 使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言（最 高法院82 年度台抗字第 310 號、85 年度台抗字第 305 號裁定意旨參照）。
五、經查，抗告人主張伊提起本案訴訟前，曾向原法院聲請假扣押，經原