第三章 智慧財產案件證據保全之實務運作
第三節 智慧財產案件證據保全與假處分間之關係
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是以於具體事件中，法院應視聲請人是否已依照民訴法證據保全相
第三節 智慧財產案件證據保全與假處分間之
第一項 智慧財產案件之假處分
第一款 假處分程序概論
應僅要求聲請人就證據有滅失或礙難使用提出釋明即可。至於確定事、
物現狀類型之證據保全，雖法院於准許聲請後，將因聲請人事證開示之 需求而涉及影響相對人之相關權益，惟證據保全程序究其實質仍僅為保 全程序而非本案訴訟之審理程序，要求聲請人提出專業鑑定報告以釋明 侵權可能已逾越必要程度；且如聲請人已有能力藉由專業鑑定機構製作 鑑定報告以釋明侵權可能性，如此是否仍有保全證據之必要；確定事物 現狀之證據保全又應如何在智慧財產案件發揮其功能等，似均值思考。
故本文認為法院於確定事物現狀之證據保全，因對於相對人之財產權益 之影響層面較廣，故得考量將聲請人聲請證據保全提出之必要性釋明，
故應提高證明度至勝訴蓋然性，至於聲請人是否釋明本案請求，似仍可 再為考量。
關規定進行釋明，並且依據不同之保全證據類型，區分調整對聲請人應 釋明事項所要求之證明度。希望能藉此早日於實務建立一套明確之遵循 標準，以作為日後法院和當事人得事先判斷法院是否會准駁聲請人證據 保全聲請之依據。
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假處分程序係保全程序之一種，其對於債權人之權利實現有至為重要 之功能與意義存在。但因其程序對於程序相對人而言，亦可能發生不合比 例之實體或程序權利突襲，如何兼顧假處分程序之有效性及對相對人權益 之平衡，乃假處分程序之設計困難性所在108。民訴法第532 條對於假處分 程序之規定為：「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得 聲請假處分。（第1 項）假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。（第2 項）」
因此，假處分乃係針對「金錢請求以外之請求」所為之保全程序，並 且又可區分為一般假處分和定暫時狀態假處分。定暫時狀態假處分與一般 假處分之不同在於，所謂定暫時狀態處分，係就爭執之法律關係，為防止 發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類情形而有必要時，聲請法 院核發定暫時狀態之處分，據以就該法律關係定暫時之狀態。而一般假處 分則係指消極維持現狀以保全將來終局之執行109。在智慧財產事件中，特 別是專利事件，由於定暫時狀態假處分得由法院以命令之方式就爭執之法 律關係暫定一個狀態，得以暫時實現聲請人之權利，故實務上常為聲請人 所用。
第二款 暫時性狀態假處分
第一目 暫時性狀態假處分之要件
民訴法於2003 年修正後，明定定暫時狀態假處分之內容110，第538
108 姜世明，〈智財審理程序之假處分〉，《月旦民商法雜誌》第21 期，2008 年 9 月，頁 2。
109 許士宦，〈定暫時狀態處分之基本構造〉，收錄於《證據蒐集與紛爭解決》，頁124。
110 許正順，〈智慧財產權之定暫時狀態處分－以專利侵害為中心〉，《法官協會雜誌》第10 卷，
2008 年 11 月，頁 139。140。
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條之規定：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危 險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分（第1 項）。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限（第2 項）。
第一項處分，得命先為一定之給付（第3 項）。法院為第一項及前項裁定 前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限（第 4 項）。」據此，定暫時狀態假處分之要件包括：爭執之法律關係及有定 暫時狀態之迫切必要者。具備上開二要件即可聲請定暫時狀態假處分，且 亦不限於給付訴訟，定暫時狀態假處分之本案訴訟亦可為確認訴訟或形成 訴訟。111
此指之法律關係應無種類限制，無論財產上或身分法上法律關係均有 定暫時狀態處分之適格，且財產上之法律關係，亦不以金錢請求以外之法 律關係為限，其為物權之法律關係、金錢債權或非金錢債權之法律關係，
無體財產權知法律關係，均非所問。且定暫時狀態處分係為除去、防止當 事人現在所已或及將蒙受之損害或危險，故其所規律之法律關係，本身故 多含有繼續性之要素，或以定期、反覆的義務履行為要素，惟並不以此為 限，即使係一次性給付之法律關係，如仍有防免現在危害之必要，亦應適 用之112。
其次，就保全之必要性而言，係指為防止發生重大之損害，或避免急 迫之危險，或有其他相類情形而有必要者。損害是否「重大」或危險是否
「急迫」及其他相類情形為何，均屬不確定法律概念，在具體個案中，係 透過利益衡量予以判斷。亦即，法院須就聲請人因假處分之許可所能獲得
111 呂太郎，〈假處分裁定程序之研究〉，《民事訴訟法之基本理論（二）》，元照股份有限公司 出版，2009 年 6 月初版第 1 刷，頁 296。
112 許士宦，〈定暫時狀態處分之基本構造〉，《證據蒐集與紛爭解決》，頁107、108。
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之利益、因不許可所可能發生之損害、相對人因假處分許可可能蒙受之不 利益，以及其他利害關係人之利益，或法秩序之安定、和平等公益，加以 比較衡量113。
第二目 滿足性假處分
民訴法第 538 條第 3 項規定，定暫時狀態處分得命先為一定給付，所 定之暫時狀態，即為暫時實現本案之請求114。所謂給付，包括金錢或特定 物之給付，以及作為、不作為。且不限於繼續性給付，即為一次性之給付，
亦屬之。於請求金錢給付之情形，例如於親子關係存否之事件，對於被指 為生父之人請求暫先給付扶養費；於請求不作為之情形，則例如：於競業 禁止事件，對於受僱人請求不得接受其他工作115。
此種給付性處分，因與本案訴訟之訴訟標的有所重疊，對於債務人即 易造成不合比例之損害，若能於實體法上確立法依據或藉由實務建立類 型，較能避免此制度流於寬泛適用。並且應特別注意當事人之聽審權保 障，而與其後本案訴訟及抗告程序中之程序保障形成較一般保全程序嚴密 之聽審權保障制度116。此外，定暫時狀態假處分之證明度，原則上與一般 假處分之釋明相同，惟因滿足性假處分具有其特殊性，故可考慮提高證明 度，並針對不同情形，採取不同之證明度，例如：聲請人對假處分之取得 越有急迫性時，對於被保全權利之釋明，則越應減緩117。
113 邱聯恭，〈民事訴訟法修正後之程序法學－著重於修法之理論背景並指明今後應有之研究取 向〉，《月旦法學雜誌》第101 期，2003 年 12 月，頁 152。
114 李木貴，〈滿足假處分之再認識〉，《月旦法學雜誌》第97 期，2003 年 6 月，頁 55。
115 沈冠伶，我國假處分之過去與未來－以定暫時狀態之假處分如何衡平保障兩造當事人之利 益為中心，月旦法學雜誌第109 期，2004 年 6 月，頁 55。
116 姜世明，〈智財審理程序之假處分〉，《月旦民商法雜誌》第21 期，2008 年 9 月，頁 6~8。
117 沈冠伶，〈我國假處分之過去與未來－以定暫時狀態之假處分如何衡平保障兩造當事人之利
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第三目 相衝突內容之假處分
假處分原係債權人為保全其後執行有效之手段，但基於當事人間權利 義務關係之雙面性，可能發生兩造基於其權利各自聲請對相對人為假處 分，而其假處分卻呈現相反之情形，此一情形在定暫時狀態之假處分尤屬 可能，蓋目前假處分程序原則非採言詞辯論，同時存在二相抵觸內容之假 處分，於理論及實際上均屬可能118。在專利侵權紛爭中亦常存在「正向假 處分」和「反向假處分」間之戰爭。就專利權人而言，其依專利法第84 條規定提起訴訟前，往往會先向法院聲請定暫時狀態之假處分，「禁止相 相對人為任何有關侵害系爭專利權之行為，以避免侵權人繼續利用侵權行 為謀利，並確保專利權人之市場利益，此即「正向假處分」為；相對地，
被指為侵害專利權之人，則為確保自己繼續從事製造、販賣和進口系爭產 品之商業利益，向法院聲請命專利權人「容忍」其繼續製造、販賣和進口 系爭產品之假處分，此即為所謂「反向假處分」119。
對於先後假處分裁定內容衝突之解決，有學者認因容忍不作為假處分 係基於一定關係而有作為權利，相對人因此有忍受義務，故應採容忍不作 為優先說。若先行之不作為假處分內容性質屬容忍之不作為，後行之不作 為假處分，則不得利用單純不作為為其內容，對先行之假處分為對抗。而 若先行之不行為假處分係單純不作為者，則後行之不作為假處分，得利用 容忍不作為假處分裁定，將先行假處分裁定及其執行為撤銷，改由後者之
益為中心〉，《月旦法學雜誌》第109 期，2004 年 6 月，頁 58。姜世明，〈智財審理程序之 假處分〉，《月旦民商法雜誌》第21 期，2008 年 9 月，頁 8。
118 姜世明，〈智財審理程序之假處分〉，《月旦民商法雜誌》第21 期，2008 年 9 月，頁 8。
119 黃國昌，〈單純不作為與容忍不作為假處分之競合－評最高法院92 年度台抗字第 532 號裁 定〉，《月旦法學雜誌》第 115 期，2004 年 12 月，頁 236。
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容忍不作為假處分執行120。
最高法院 92 年台抗字第 532 號裁定即採此見解：「按不作為請求，
依其不作為之性質是否屬於債務人之單純不作為，抑或因債權人有作為權 利而債務人對此有不得妨阻之忍受義務，得分為單純之不作為與容忍之不 作為。因前者，債權人非基於權利行使之法律關係，僅出於單純之不作為 要求；而後者，債權人有作為之權利得請求債務人忍受其行使權利，自有
依其不作為之性質是否屬於債務人之單純不作為，抑或因債權人有作為權 利而債務人對此有不得妨阻之忍受義務，得分為單純之不作為與容忍之不 作為。因前者，債權人非基於權利行使之法律關係，僅出於單純之不作為 要求；而後者，債權人有作為之權利得請求債務人忍受其行使權利，自有