智慧財產民事案件之證據保全與秘密保護－以秘密保持命令為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文指導教授：姜世明博士. ‧. ‧ 國. 學. 政治大立智慧財產民事案件之證據保全與秘密保護－以秘密保持命令為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：陳增懿撰. 中. 華. 民. 國. 一. 百. 年. 七. 月.

(2) 謝辭終於畢業啦！能夠順利完成這本論文，真的要感謝非常非常多人，沒有大家的包容、協助和指導，真無法想像如何能夠完成這個任務。首先必須感謝的是我的家人，一直以來，在求學和準備國家考試的過程中，他們總是給予全力的支持和包容，從未給過任何精神或經濟上的壓力，並且容忍我任性和挑剔的脾氣，照顧我的生活起居，讓我能無後顧之憂的專心完成學業，今日能夠順利取得碩士學位，真的要歸功於他們從小到大不求回報的付出和栽培。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 再來要感謝的是指導教授姜世明老師，從一開始發想論文題目、草擬大綱時，老師即給予許多協助和許多我原本沒有想到的想法，讓學生能夠. ‧. 快速找到論文的切入點和觀察方向。同時在每次開會討論時，老師也會親. sit. y. Nat. 切地關心我的執業狀況，並且一起討論未來的人生規劃。事實上，老師自. er. io. 己的系務和教學工作，原本即十分繁忙，但是在寫論文的過程中，卻還是. n. 盡可能地抽空和我討論論文，解答疑問，並借閱書籍給我參考，所以真的 a v. i l C n hengchi U 十分感謝老師的指導。另外，也要謝謝兩位口試委員，吳從周老師和許政. 賢老師，兩位老師於口試時對於本論文的方向、結論和格式等，提供了很寶貴的建議，除了開啟我不同觀點的想法外，也讓本論文能夠更臻完善。男友韋民十年來的陪伴和照顧，從一個小高中生到現在已經是出社會的執業律師，在數千個日子裡，從來未曾變過對我的呵護，每當壓力大或者想要逃避現實時，總提供我最溫暖的避風港，包容我的各種無理要求，讓我能於安定心情後獲得力量，迎接人生中的每一個挑戰。撰寫論文的過程中，常常因為要兼顧工作和學業而感到苦惱，往往給自己過大的壓力， I .

(3) 謝謝他細心照顧我的身體，舒緩我的緊張心情，並且不辭辛勞地犧牲假日陪我在圖書館和研究室生論文，給予我最信任而篤定的支持。感謝眾位好友於寫論文期間的支持，首先是大學時代的好姐妹們，芳瑜、孟姐、武孟、小蓓，跟你們定期聚會大聊八卦和購物血拼就是我最好的紓壓工具，謝謝芳瑜以過來人的經驗跟我分享寫論文的經驗和要注意的事項，和大家一起吃飯玩樂真的是最開心的事情。謝謝大家讓我能在好多個周末一起和大家的聚會中，暫時拋開論文和工作的進度，專心的玩樂，增添生活中美好的記憶。. 政治大再來是研究所民法組的各位同學們，猶記剛進政大時，因為自己大學立. ‧ 國. 學. 並非政大本校生，心中格外地忐忑不安，擔心無法融入政大的生活。結果進來之後，發現民法組的大家人都很好，大家的感情就像兄弟姊妹一般地. ‧. 在生活和學業上互相扶持，我常常都在想，真的很幸運才能夠在法律界中. sit. y. Nat. 遇到大家成為同學。首先最要感謝的是映淳，在自己都忙於準備日本交換. er. io. 學生之時，還抽空幫我搜尋非常多實務見解，讓本論文實務見解的章節內. n. 容能更加豐富；也謝謝映岑、依達、谷瑛在研究所期間的報告上給我許多 a v. i l C n hengchi U 協助，跟你們一起聊天的時光，現在想起來仍然十分懷念；另外，謝謝鈺. 純、芳瑜、理安、小白和晉哥在每一次的聚餐中一起分享工作上的甘苦談。最後要感謝益思科技法律事務所願意給予我時間、空間以及許多資源，鼓勵我完成論文，又常常關心我的論文進度，讓我能即時完成。本論文的完成代表人生某階段性任務的達成，希望在未來的日子裡，依然能夠有足夠的勇氣和信心迎接每一個挑戰。陳增懿 II . 於政大綜院 2011.7.15.

(4) 論文摘要民事訴訟法新修正後，新增了確定事、物現狀類型之證據保全，使當事人得利用法院調查蒐集之事證資料，以了解事實或物體之現狀。而為配合智慧財產案件其事證極易隱匿之性質，智慧財產案件審理法第 18 條第 4 項規定賦予證據保全制度直接強制力之效果，使證據保全成為智慧財產案件訴訟中具有直接強制力之蒐證手段。惟於智慧財產案件中，尤其是專利侵權案件，兩造多具有商業上之強烈競爭關係，且產品之競爭週期短暫，. 政治大術上營業秘密之行為，因此對於智慧財產證據保全案件之秘密保護即有其立有可能產生一方當事人以證據保全之名義，實則卻係欲窺探對方商業或技. 必要。而因美國和日本法制均設有秘密保持命令之制度，且為緩和秘密保. ‧ 國. 學. 護與訴訟審理主義間之衝突，故智慧財產案件審理法乃參照日本法之制. ‧. 度，引進秘密保持命令制度。依照目前我國智慧財產案件審理法第 11 至. y. Nat. 第 15 條之規定，秘密保持命令制度可能有以下若干值得討論之問題：秘. er. io. sit. 密保持命令於證據保全程序之應用、法院對於秘密保持命令之審理於裁判、受秘密保持命令拘束之主體範圍以及違反秘密保持命令之刑事責任. al. n. v i n Ch 等，本論文即擬基於前開問題對於秘密保持命令制度進行介紹和提出未來 engchi U 展望。. 關鍵詞：證據保全、釋明、證明度、秘密保護、智慧財產案件審理法、秘密保持命令、protective order。. III .

(5) 目錄第一章. 緒論 ............................................................................................................... 7 . 第一節. 研究動機及研究目的 ........................................................................... 7 . 第一項研究動機 ....................................................................................... 7 第二項. 研究目的 ..................................................................................... 10 . 第二節. 研究範圍及研究方法 ......................................................................... 11 . 第三節. 研究架構 ............................................................................................. 13 . 第二章. 智慧財產民事案件之證據保全制度 ......................................................... 16 . 第一節第二節. 政治大民事訴訟法之證據保全程序 ............................................................. 17 立概說 ..................................................................................................... 16 . 證據保全制度與機能 ................................................................. 17 . ‧ 國. 學. 第一項. 第二項證據保全之類型和保全客體 ..................................................... 20 . ‧. 第一款前言 ..................................................................................... 20 . sit. y. Nat. 第二款類型及要件 ......................................................................... 20 . al. er. io. 第一目證據有滅失或礙難使用之虞者 ................................. 20 . v. n. 第二目經對造同意者 ............................................................. 21 . Ch. engchi. i n U. 第三目就確定事、物之現狀有必要者 ................................. 22 第四目法院依職權為證據保全者 ......................................... 24 第三款證據保全之客體及證據方法 ............................................. 25 第一目證據保全之範圍 ......................................................... 25 第二目證據保全之證據方法 ................................................. 25 第三項證據保全之程序和調查 ............................................................. 27 第一款. 聲請證據保全時須釋明之事項 ......................................... 27 . 第二款證據保全程序中證據和資料之利用 ................................. 28 第一目證據調查結果於本案訴訟上之利用 ......................... 28 1 .

(6) 第二目. 相對人拒絕配合證據保全之效果 ............................. 30 . 第三款證據保全程序中雙方當事人達成之協議 ......................... 31 . 第三節. 第一目. 規範意旨 ..................................................................... 31 . 第二目. 協議之效力 ................................................................. 33 . 智慧財產案件訴訟新制下之之證據保全規範 ................................. 34 . 第一項. 智慧財產案件之訴訟新制介紹 ................................................. 34 . 第二項. 智慧財產案件審理法第 18 條之規定 ....................................... 35 . 第一款. 智慧財產案件證據保全之管轄法院 ................................. 36 . 治政大第一目證人訊問或當事人訊問 ............................................. 40 立. 第二款智慧財產案件證據保全之證據方法 ................................. 40 . 第三款. 資訊請求權 ................................................................. 41 . 學. ‧ 國. 第二目. 技術審查官之設置 ............................................................. 42 . 強化證據保全之強制力 ............................................. 44 . 第二目. 實際執行方式 ............................................................. 46 . sit. er. io. 營業秘密之保護 ................................................................. 48 . al. v i n 小結 ..................................................................................................... 49 Ch engchi U n. 第三章. y. Nat. 第一目. 第五款第四節. ‧. 第四款強化證據保全之強制力和蒐證效果 ................................. 44 . 智慧財產案件證據保全之實務運作 ......................................................... 51 . 第一節. 概說 ..................................................................................................... 51 . 第二節. 實務操作情形 ..................................................................................... 52 . 第一項. 聲請證據保全時之釋明 ............................................................. 52 . 第一款. 證據有滅失或礙難使用之虞之證據保全 ......................... 54 . 第一目. 須釋明有滅失或礙難使用之虞 ................................. 54 . 第二目. 是否須釋明本案請求 ................................................. 60 . 第二款. 確定事物現狀之證據保全 ................................................. 62 2 . .

(7) 第一目. 「必要性」之釋明 ..................................................... 62 . 第二目. 須釋明本案請求 ......................................................... 64 . 第二項現行司法實務操作之評析 ......................................................... 66 第一款釋明證明度之要求 ............................................................. 66 第一目. 避免證據滅失或礙難使用之虞 ................................. 66 . 第二目. 確定事、物之現狀之類型 ......................................... 68 . 第二款第三節. 現行實務見解評析 ............................................................. 69 . 智慧財產案件證據保全與假處分間之關係 ..................................... 71 . 第一項. 治政大假處分程序概論 ................................................................. 71 立. 智慧財產案件之假處分 ............................................................. 71 . 第一款. 暫時性狀態假處分 ............................................................. 72 . 學. ‧ 國. 第二款. 第二目. 滿足性假處分 ............................................................. 74 . 第三目. 相衝突內容之假處分 ................................................. 75 . y. ‧. 暫時性狀態假處分之要件 ......................................... 72 . Nat. 第一目. 第一目. n. al. 第二目第二項. er. io. sit. 第三款智慧財產案件審理法相關規定 ......................................... 77 智慧財產案件審理法第 22 條之規定 ....................... 77 . v i n 新制可能存在之問題 ................................................. 85 Ch engchi U. 證據保全與假處分之區別和結合運用 ..................................... 89 . 第一款證據保全與假處分之區別 ................................................. 89 第二款第四節第四章. 證據保全與假處分之結合運用 ......................................... 90 . 小結 ..................................................................................................... 91 . 智慧財產案件之秘密保護制度 ................................................................. 93 . 第一節. 概說 ..................................................................................................... 93 . 第一項. 營業秘密保護與訴訟審理主義之衝突 ..................................... 93 . 第二項智慧財產案件秘密保護法制概說 ............................................. 94 3 .

(8) 第二節. 營業秘密之保護 ................................................................................. 95 . 第一項. 保護營業秘密之目的 ................................................................. 95 . 第二項. 營業秘密之定義及要件 ............................................................. 97 . 第一款. 非一般涉及該類資訊人士所知悉（新穎性） ................. 98 . 第二款. 具有實際或潛在之經濟價值者（價值性） ................... 100 . 第三款所有人已採取合理之保密措施（秘密性） ................... 102 第三節. 絕對保護制度 ................................................................................... 104 . 第一項. 證人之拒絕權 ........................................................................... 104 . 第一款第二款. 當事人本人之拒絕權 ............................................................... 105 . 學. ‧ 國. 第二項. 治政大文書或物之拒絕提出權 ................................................... 105 立. 證言拒絕權 ....................................................................... 104 . 第一款當事人拒絕陳述 ............................................................... 105 . 相對保護制度 ................................................................................... 106 . io. 第二款. y. 法庭不公開 ....................................................................... 107 . al. v i n 當事人公開之限制 ........................................................... 109 Ch engchi U. n. 第一款. sit. 一般公開之限制 ....................................................................... 106 . er. 第一項. Nat. 第四節. 文書或物之拒絕提出權 ................................................... 106 . ‧. 第二款. 第一目卷宗閱覽權之限制 ................................................... 109 第二目第二項. 在場見證權之排除 ................................................... 111 . 秘密保持命令制度介紹 ........................................................... 113 . 第一款. 背景及制定之理由 ........................................................... 113 . 第二款秘密保持命令之要件及程序 ........................................... 114 第一目. 聲請要件 ................................................................... 115 . 第二目聲請程式與審理程序 ............................................... 119 第三款. 秘密保持命令之效力 ....................................................... 122 4 . .

(9) 第五節第五章. 第四款. 違反秘密保持命令之效果 ............................................... 124 . 第五款. 秘密保持命令之撤銷 ....................................................... 125 . 小結 ................................................................................................... 125 . 秘密保持命令於比較法上之觀察 ........................................................... 127 . 第一節. 概說 ................................................................................................... 127 . 第二節. 比較法之觀察 ................................................................................... 127 . 第一項. 美國之保護命令（protective order）制度 ............................ 127 . 第一款. 美國事證開示制度（Discovery）之簡介 ....................... 128 . 治政大第二目事證開示制度與營業秘密間之關係 ....................... 140 立. 第一目. 第三款. 保護命令制度概說 ........................................................... 140 . 學. ‧ 國. 第二款. 事證蒐集與調查程序 ............................................... 129 . 保護命令之聲請與核發 ................................................... 141 . 第二目. 保護命令之內容和效力 ........................................... 144 . 第三目. 保護命令之變更、撤銷與救濟 ............................... 146 . y. sit. er. io. 美國法院保護命令之規範內容介紹 ............................... 147 . al. n. 第四款. ‧. 法院核發保護命令之判斷標準 ............................... 141 . Nat. 第一目. 第一目. 第二目. v i n 機密資訊之分級及接觸主體 ................................... 148 Ch engchi U. 使用目的與範圍之限定 ........................................... 151 . 第二項日本之秘密保持命令制度 ....................................................... 152 第一款. 第三節. 秘密保持命令之核發 ....................................................... 153 . 第一目. 得核發秘密保持命令之情形 ................................... 153 . 第二目. 應受秘密保持命令之人 ........................................... 155 . 第二款. 秘密保持命令之裁定及效力 ........................................... 157 . 第三款. 秘密保持命令之撤銷 ....................................................... 158 . 小結 ................................................................................................... 159 5 . .

(10) 第六章. 秘密保持命令之實務觀察與規範檢討 ................................................... 160 . 第一節. 概說 ................................................................................................... 160 . 第二節. 秘密保持命令於實務之運作現況 ................................................... 160 . 第一項秘密保持命令核發之情形 ....................................................... 161 第一款. 營業秘密存在 ................................................................... 162 . 第二款. 具備必要性 ....................................................................... 163 . 第二項准許秘密保持命令之裁定內容 ............................................... 164 第一款. 秘密保持命令之效力期間 ............................................... 164 . 治政大秘密保持命令之撤銷 ............................................................... 165 立. 第二款間接引用所涉營業秘密之資料 ....................................... 165 第三項. 第二款. 評析 ........................................................................................... 168 . 規範內容檢討 ................................................................................... 169 . y. Nat. 第三節. 聲請原因嗣後欠缺 ........................................................... 167 . ‧. 第四項. 學. ‧ 國. 第一款自始欠缺聲請要件 ........................................................... 166 . er. io. 法院之審理與裁判 ................................................................... 172 . 第一款第二款. al. v i n 法院之裁量權 ................................................................... 172 Ch engchi U. n. 第二項. sit. 第一項秘密保持命令於證據保全程序之應用 ................................... 169 . 裁定及救濟 ....................................................................... 174 . 第三項受秘密保持命令之人 ............................................................... 175 第四項創設刑事責任之妥當性 ........................................................... 178 第四節第七章. 小結 ................................................................................................... 181 . 結論與展望 ............................................................................................... 182 . 第一節. 智慧財產案件之證據保全制度 ....................................................... 182 . 第二節. 證據保全與秘密保護 ....................................................................... 184 . 第三節. 秘密保持命令制度之未來展望 ....................................................... 186 6 . .

(11) 第一章. 緒論. 第一節第一項. 研究動機及研究目的研究動機. 所謂智慧財產權（intellectual property rights）係指法律對於「人類運用精神力創作成果」以及「產業正當競爭程序」之保護，性質上屬於無體財產權 1。過去智慧財產訴訟與一般民事訴訟於程序上並無太大差別，蓋均. 政治大. 係直接適用民事訴訟法（下稱「民訴法」）之規定。惟智慧財產案件實具. 立. 有科技專業知識與高度產業競爭之特質，特別是高科技之專利紛爭，通常. ‧ 國. 學. 會牽涉相關專利產品之研發、製造和行銷，該等產品之競爭周期短、且牽涉有關營業秘密之經濟和財產利益甚鉅，如未有適當之訴訟程序作為配. ‧. 套，可能對產業界造成根本性之影響，因此我國為提升智財權之保護，特. sit. y. Nat. 籌設智慧財產法院 2，並通過「智慧財產案件審理法」及「智慧財產法院組. io. al. n. 制度。. er. 織法」3，希望能夠在產業競爭國際化之時代，建構保護智慧財產權之法律. Ch. engchi. i n U. v.                                                         1 2. 3. .      .   . 謝銘洋，《智慧財產法導論》，經濟部智慧局出版，2007 年 2 月二版第 1 刷，頁 13、14。建置智慧財產法院之相關介紹可見，「從專業法院看專業法庭」學術研討會，台灣法學會主辦，月旦法學雜誌協辦，《月旦法學雜誌》第 178 期，2010 年 3 月，頁 298~311。黃麟倫、談虎〈研議籌設智慧財產專業法院（上）〉，《法官協會雜誌》，第 7 卷第 2 期，2005 年 12 月，頁 143~156。黃麟倫、談虎〈研議籌設智慧財產專業法院（下）〉，《法官協會雜誌》，第 8 卷第 1 期，2006 年 6 月，頁 174~194。章忠信，〈智慧財產法院的建立與未來〉，《全國律師月刊》第 11 卷第 4 期，2007 年 4 月，頁 64。熊誦梅、許政賢，〈我國建立智慧財產法院之可行性與問題〉，2004 年專利法制發展學術研討會，2004 年 11 月，最後造訪日期：2011 年 6 年 8 日。http://www.wtocenter.org.tw/SmartKMS/fileviewer?id=40910。相關介紹，見林發立，〈智慧財產權二法之歷史任務〉，《律師雜誌》第 331 期，2007 年 4 月，頁 1~2。侯慶辰，〈智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法草案之介紹與評析〉，《科技法律透析》第 19 卷第 3 期，2007 年 3 月，頁 45~64。「期待真正發揮功能的智慧財產法院－智慧財產案件審理法草案評析」座談會，台灣法學會、台灣大學法律學院科技、倫理與法律中心主辦，月旦法學雜誌協辦，，《月旦法學雜誌》第 139 期，2006 年 12 月，頁 57~73。 7 .

(12) 而智慧財產案件之證據保全程序，原係依照民事訴訟法第 368 條證據保全之規定：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」處理。亦即聲請人除了對於保存現存證據和避免其滅失外，更得以聲請確定事物現狀之證據保全類型，希望能藉此達到事證開示、促進訴訟和審理集中化之目的。一般來說，證據保全制度可一方面使權利人在起訴前藉由勘驗鑑定或文書的提出，確定事或物當時的狀態，以決定其後之紛爭解決方式；另一. 政治大. 方面，亦得以避免或減少證據滅失或礙難使用的情形。惟於智慧財產案件. 立. 中，因權利人對於產品侵權人之掌握不易，且產品侵權人又極有可能湮滅. ‧ 國. 學. 其侵權之關證據，基於智慧財產權案件之迅速性、無體性及不確定性，徹底發揮證據保全之目的及機能實非易事。因此「智慧財產案件審理法」第. ‧. 18 條即對於智慧財產案件中證據保全情形有進一步之規範，該條第 4 項規. y. Nat. sit. 定：「相對人無正當理由拒絕證據保全之實施時，法院得以強制力排除之，. a. er. io. 但不得於必要之程度。必要時並得請警察機關協助。」賦予智慧財產案件. n. iv 之聲請人於聲請證據保全時，得於相對人無正當理由拒絕時，賦予法院得 l. n U engchi 以強制力排除之，期能發揮一定程度「直接強制」效果，使證據保全和事. Ch. 證開示之目的和功能得以完全被貫徹。並且配置技術審查官，以其專業知識協助法官實施證據保全。然而，於智慧財產案件中，尤其是專利侵權案件，兩造多具有商業上之強烈競爭關係，且產品之競爭週期又十分短暫，有可能產生以證據保全之名義，實則卻係欲窺探對方之商業或技術上之營業秘密之行為，若未有適當合理之秘密保護措施作為配套，可能反而會使一方企圖利用聲請證據保全程序，造成一方蒙受巨大之財產利益損失，並形成以該程序作為擾亂 8 .

(13) 對方商業經營或探知營業秘密之手段。如營業秘密持有人因協助司法裁判而開示其營業秘密，卻因而導致秘密遭受損害時，則無異係以協助司法審判為由侵害該營業秘密持有人之財產權。惟若營業秘密持有人基於營業祕密而拒絕提出文書或拒絕證言 4，則亦有可能無法實現訴訟上之武器平等原則，從而妨礙訴訟之真實發現及裁判公正，故引進相對之秘密保護法制以兼顧相對人之秘密保護和公正裁判之需求即應運而生。在比較法制上，美國法上因其民事訴訟法對於事證開示程序（Discovery）賦予當事人直接蒐集證據之權利，惟為兼顧相對人營業秘密. 政治大. 之保護，美國法在其效力極強、範圍極廣之之事證開示程序中，採用保護. 立. 命令（protective order）制度 5。在符合保護命令（protective order）核發之. ‧ 國. 學. 要件之前提下，配合法官裁量權之運用，核發經過法官權衡雙方當事人利益之命令，以求同時追求裁判之真實發現和當事人之秘密保護需求。日本. ‧. 法上亦有秘密保持命令制度，於專利權案件中，當事人就其已提出或應提. y. Nat. sit. 出之準備書狀或已調查或應調查之內容，如有記載或包含特定之營業秘密. a. er. io. 時，當事人得於向法院釋明後聲請核發秘密保持命令。無論是美國法之保. n. iv 護命令制度或係日本法之秘密保持命令制度，其核心意旨均於營業秘密之 l. n U engchi 持有人仍須於一定之限度和範圍內開示其營業秘密，惟得接觸該營業秘密. Ch. 者，僅限於受保護命令或秘密保持命令拘束之人，若前開受命令拘束之人違反該命令內容而洩漏秘密者，則有相對應之裁罰或刑事責任，以此拘束接觸營業秘密者遵守命令之內容。                                                         4. 5. . 民事訴訟法第 307 條第 1 項第 4、5 款：「證人有下列各款情形之一者，得拒絕證言：…… 四、證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項受訊問者。五、證人非洩漏其技術上或職業上之秘密不能為證言者。」和民事訴訟法第 344 條之規定：「下列各款文書，當事人有提出之義務：……五、就與本件訴訟有關之事項所作者。前項第五款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出。但法院為判斷其有無拒絕提出之正當理由，必要時，得命其提出，並以不公開之方式行之。」 FED.R.CIV.P.26(c) 9 .

(14) 因此，我國 2007 年制定通過之「智慧財產案件審理法」即引進「秘密保持命令」之制度，希望能在事證開示程序所追求之真實發現和公正裁判，以及當事人財產權益之秘密保護兩者間尋求平衡點。惟此制度之規範和實際運用是否能順利解決前開事證開示與秘密保護間之衝突，則仍有待進一步之探討。基此，基於智慧財產權之案件之性質常涉及產業間之強烈競爭關係，且智慧財產案件之證據保全程序依照審理法之規定，又被賦予一定程度之直接強制效果，故針對營業秘密保護之要求即相形升高。因此，本文即擬於由此一角度切入，在整理智慧財產民事案件之保全證據程. 政治大介紹，並以新制之「秘密保持命令」為本文之探討中心。立. 序之規範和實務操作後，同時對於智慧財產民事案件之秘密保護制度加以. 研究目的. 本文之研究目的，有以下三點：. Nat. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. 第二項. er. io. 按智慧財產民事案件之證據保全程序所涉及之相關規定為民事訴訟. n. 法和智慧財產案件審理法，因此本文希望能夠以此兩法律之規範為脈絡， a v. i l C n hengchi U 並同時藉由學說文獻和司法實務見解之蒐集和整理，使讀者能對我國智慧財產民事案件之證據保全程序的理論基礎和規範架構，包括聲請要件、依據智慧財產案件特殊性所制定之審理法規範，以及智慧財產案件之當事人於實際聲請保全證據時，法院對於證明度之要求，有全面的認識。但智慧財產民事案件之證據保全程序，特別是高科技專利案件，通常會涉及對造營業秘密開示，為避免聲請證據保全之一方，藉由證據保全的聲請而伺機窺探相對人之營業秘密；同時亦為避免相對人以營業秘密為由拒絕提出相關事證導致妨礙本案訴訟之真實發現。本文即擬介紹證據保全 10 .

(15) 程序中相關之秘密保護制度，期能使讀者了解於關於證據保全和秘密保護此等存在實際上衝突之情況，應如何運用我國目前之法規予以因應。而智慧財產案件審理法所引進之秘密保持命令之規範，此新制乃係參考美日法制之規範而來，因美國法制運行保護命令制度已久，我國秘密保持命令又係參考日本法制而定 6，因此有關比較法制之分析研究實乃不可或缺。本文擬整理美國法規和相關判例，以及日本之規範和學說見解等，期能藉由對此兩國法制之詳細介紹，了解比較法上關於秘密保持命令之規範架構。並對我國目前操作秘密保持命令之情形，和規範內容提出一些建議和淺見。. 立. ‧. ‧ 國. 研究範圍及研究方法. 學. 第二節. 政治大. 本文將著重在我國民事訴訟法和智慧財產案件審理法上有關證據保. y. sit. Nat. 全和秘密保護之說明，並特別針對秘密保持命令予以論述，其中包含我國. er. io. 學術論著、司法實務見解、外國立法例等進行整理研析。惟對於其他證據. n. 蒐集類型可能涉及秘密保護之問題者，例如因當事人舉證責任之負擔或法 a v. i l C n h e n g c h i U 7、智慧財產法院之籌院之職權探知事實等，以及關於各國專業法院之設置                                                         6 7. .   . 黃麟倫，〈日本秘密保持命令簡介〉，《司法周刊》第 1287 期，2006 年 5 月，頁 2。參見宋魚水，〈經濟背景下的大陸知識產權審判〉，《月旦民商法雜誌》第 26 期，2009 年 12 月，頁 139~142。林欣蓉，〈各國專業智慧財產法院運作現況之介紹與評析〉，《法學叢刊》第 51 卷第 4 期，2006 年 10 月，頁 147~191。陳彥勳，〈日本智慧財產高等法院組織法之簡介與我國智慧財產法院之比較〉，《全國律師月刊》11 卷 4 期，2007 年 4 月，頁 52~60。馮曉青、胡夢雲，〈台灣智慧財產法院的設立及其對大陸知識產權司法改革的啟示〉，《月旦民商法雜誌》第 21 期，2008 年 9 月，頁 79~81。黃祥睿，〈南韓專利法院簡介（上）〉，《司法周刊》第 1205 期，2004 年 10 月 7 日，頁 3。黃祥睿，〈南韓專利法院簡介（下）〉，《司法周刊》第 1206 期，2004 年 10 月 14 日，頁 3。談虎，〈泰國中央智慧財產暨國際貿易法院參訪報告〉，《法官協會雜誌》第 7 卷第 1 期，2005 年 6 月，頁 93~105。劉國讚，〈日本智慧財產法院專業法院以及專利侵權和專利無效爭訟制度〉，《智慧財產月刊》第 86 期，2006 年 2 月，頁 5~28。劉國讚，〈德國專利法院有關專利無效與不服專利局核駁之訴訟事件審理－兼論最高法院之上訴制度〉，《智慧財產月刊》第 97 期，2007 年 1 月，頁 5~30。熊誦梅，《設立智慧財產法院之評估研究－兼論德國、韓國及日本之專利訴訟制度》司法研究 11 .

(16) 設和成立後之觀察 8 等。雖亦為十分重要之議題，惟因於智慧財產二法之制定期間，學者兼已提出大量研究專業法院和智慧財產權訴訟之文獻，且與本論文欲探討之主軸尚無密切之關聯，故並非本文主要之研究範圍。至於研究方法，則是利用以下數種研究方法進行本論文之研究：一、. 制度分析法. 此方法係以法制層面作為論述核心，即以民事訴訟法和智慧財產案件. 政治大內容，進而探討應如何完善智慧財產民事案件證據保全之法律體系。並植立. 審理法相關規定為主軸，分析關於現行智慧財產民事事件證據保全之規範. 基於文義解釋和體系解釋分析審理法關於保全證據之相關規定，另外由於. ‧ 國. 學. 審理法甫制定施行約四年，故本文亦將特別著重審理法立法理由的介紹，. io. y. sit. 文獻整合法. er. Nat. 二、. ‧. 以歷史解釋了解當時立法時欲傳達和貫徹之規範意旨。. n. 此方法係指歸納、整理現有相關之學者論著。除了以法令及立法背景 a v. i l C n hengchi U 作為論述基礎外，學說對於證據保全和秘密保持命令相關議題之評釋更是極為重要之參考資訊，藉由學術文獻之蒐集整理，將有助於歸納、演繹相關法令制度應有之內涵。本文蒐集之文獻，包含與證據保全和秘密保持命令相關之學術教科書、學術論文、研究計畫、學位論文、政府出版品以及期刊文章等。三、. 外國法制比較研究法.                                                                                                                                                             8. .   . 年報第 25 輯 19 篇，司法院出版，2005 年 12 月。范曉玲，〈智慧財產訴訟新紀元，智財法院成立半年之觀察〉，TIPA智慧財產培訓學院，2009 年 1 月 22 日，http://www.tipa.org.tw/p3_1-1.asp?nno=13。 12 .

(17) 在介紹我國智慧財產案件審理法對於營業秘密保護之規範內容之後，本文擬同時敘及美國與日本關於秘密保持命令法制之相關法令、實務見解，以及學術論著，藉由外國法的比較說明，俾與我國法制相互映證，並依此檢視並深入探討我國法制。四、. 實務分析法. 理論之說明固然為本文論述之基礎，惟實務上運作之情形亦為本文關切之重心所在。是以本文擬整理目前於智慧財產民事事件之證據保全案例. 政治大發秘密保持命令之情形，並綜合學說、實務見解就該等實務見解之內容提立中，法院實際為證據保全裁定之案例情形，以及法院於智慧財產案件中核. ‧ 國. 學. 出分析，以求理論與實務之契合。. 研究架構. ‧. 第三節. y. Nat. er. io. sit. 本論文共分為七章，第一章為「緒論」，分為研究動機及研究目的、研究範圍及研究方法及研究架構等三部分。主要係在介紹論文之基本理念. n. al. i n Ch 與架構，使讀者能初步瞭解本論文之重點所在。 engchi U. v. 第二章「智慧財產民事案件之證據保全制度」則介紹我國民事訴訟法中關於證據保全之相關規定和理論基礎，以及智慧財產案件審理法證據保全之規定所賦予之強制力及蒐證效果。蓋「證據保全」除能使當事人避免證據滅失外，於民訴法新修正後，新增了確定事、物現狀類型之證據保全，使當事人得利用法院調查蒐集之事證資料，以了解事實或物體之現狀，並判斷其所採取之紛爭解決方式外。智慧財產民事案件除應遵守前開民訴法之規定以外，由於在專利侵權案件，因為具有競爭周期短，和不易發現應 13 .

(18) 保全之事證等特性，故為配合智慧財產案件之性質，於審理法之第 18 條第 4 項規定直接強制力之效果，使證據保全成為專利訴訟中具有直接強制力之蒐證手段。故本論文即擬整理民訴法和審理法有關保全證據之規範，且特別針對審理法第 18 條規範，分別統整學說和實務之見解，以對此智慧財產民事案件之證據保全程序有全面性的了解。此外，並一併說明比較歐盟法和 TRIPS 中有關當事人資訊請求權於證據保全程序之操作。第三章為「智慧財產案件證據保全之實務操作」。本章整理司法實務上關於證據保全之相關案例，並區分避免證據滅失或礙難使用和確定事、. 政治大. 物現狀不同類型，觀察實務核發證據保全之情形，以及法院對於當事人應. 立. 釋明事項和相應之證明度要求。嘗試由實務見解之整理歸納，觀察並分析. ‧ 國. 學. 目前法院面對當事人聲請證據保全時所採取之態度和實際之裁定內容，以了解智慧財產案件之證據保全聲請之實際運用情形。另外，並同時介紹審. ‧. 理法第 22 條亦有特別規定之假處分程序，和各類型假處分之內容，且就. y. Nat. er. io. sit. 智慧財產案件中之證據保全和假處分程序之區分和競合運用為詳細論述。. n. 第四章為「智慧財產案件之秘密保護制度」。智慧財產案件，尤其係 a v. i l C n hengchi U 專利訴訟案件，多半伴隨雙方當事人強烈之競爭關係及涉及雙方之營業秘密，由於此等案件之特殊性和尖銳性，在實施證據保全程序時，必定需要有相關秘密保護之配套措施存在，始得順利進行，故第四章「智慧財產案件之秘密保護制度」，即先擬針對營業秘密之定義，以及一般民訴法上營業秘密之保護制度，亦即絕對保護和相對秘密保護制度為介紹。惟前開之秘密保護制度，可能會與訴訟審理主義，如公開審理主義、發現真實和武器平等等程序基本要求間造成衝突，因此審理法對於智慧財產案件之秘密保護制度，引進「秘密保持命令」制度，以期能解決前開秘密保護制度與訴訟審理主義衝突之問題。基此，本論文於第四章中，尚欲就審理法引進 14 .

(19) 之新制「秘密保持命令」為介紹，包括「秘密保持命令」之制定背景、當事人聲請要件和程式、法院審理程序、秘密保持命令之效力、違反效果、和撤銷秘密保持命令等相關程序進行詳細之剖析。第五章為「秘密保持命令於比較法之觀察」。他山之石，可以攻錯，更何況我國「秘密保持命令」之引進原即係參考日本之「秘密保持命令」制度。而日本法之相關制度又係參考美國法而來，加上美國法已累積大量相關之實務見解，因此本論文第五章「秘密保持命令於比較法之觀察」，即希望藉由蒐集、整理和分析美日相關文獻和實務判決，於了解並釐清其. 政治大. 關於秘密保持命令之法理基礎和運作方式後，對我國之「秘密保持命令」. 立. 制度進行分析檢討。而美國法於事證之蒐集採取 Discovery 制度，雖與我. ‧ 國. 學. 國民事訴訟制度尚有不同，但 Discovery 制度係審前之證據蒐集程序，與證據保全制度仍然具有某程度之相似性，且美國之保護命令制度. ‧. （protective order）係基於 Discovery 程序而為運作，故本章亦會一併簡介. y. Nat. er. io. sit. 美國之 Discovery 制度。. n. 第六章為「秘密保持命令制度之實務觀察和規範檢討」，本章即係立 a v. i l C n hengchi U 基於前開秘密保護法制之探討和比較法制之研究，就我國實務上之秘密保持命令運作情形和規範內容進行整理和檢討。首先，對目前司法實務對於秘密保持命令之聲請和准駁情形進行整理，並觀察現行實務之操作情況，提出本文之見解和看法。其次，希望得以綜合前開比較法之研究，和相關學說見解對於「秘密保持命令」之規範制度進行檢討，對於我國目前之秘密保持命令制度之相關規範為檢討。第七章為「結論」。最後，本文擬針對前述論文內容所為之議題研究，於第七章之「結論」中，作一總結。 15 .

(20) 第二章. 智慧財產民事案件之證據保全制. 度第一節. 概說. 由於專利法於 2003 年除罪化，權利人已無法透過刑事之搜索扣押程序蒐集證據，然而智慧財產民事案件又具有侵害事實和損害範圍易於滅失和隱匿之特性，故實有借助證據保全程序以保全和蒐集證據之必要。依修. 政治大悉證據狀態以達到預防訴訟及幫助法院發現真實等功能，故聲請人自得依立正後民事訴訟法之規定，保全證據程序具有預防證據滅失或礙難使用，知. ‧ 國. 學. 民訴法之規定向法院聲請證據保全並掌握系爭證據之狀態，惟智慧財產案件之證據具有易於滅失和隱匿之特性已如前述，且通常會涉及專業知識和. ‧. 產業界間之對立和競爭情形，與一般之民事案件於本質上仍有些許不同，. al. er. io. 該等案件實際需求之疑慮。. sit. y. Nat. 因此依現行之民訴法之規定直接加以適用之結果，將有可能產生無法符合. n. v i n 而我國於 2008 年 7 月 C 1 日成立智慧財產法院，並實施智慧財產訴訟 hengchi U. 新制後，智慧財產案件審理法就智慧財產案件之證據保全制度，已新增許多不同於民訴法之規範，除了配置技術審查官以輔助法官於專業之判斷外，亦同時強調證據保全之強制力和保護對方之營業秘密，在上開前提下，使聲請人得避免相對人湮滅或隱匿侵害事實和損害範圍之證據，為有效之舉證。準此，就智慧財產民事事件以觀，權利人對侵權行為人主張權利，法院應考量當事人利益、訴訟權利、營業秘密之保護及有無其他可期待方法取得證據資料等因素，以認定有無保全證據之必要性 9。基此，本文                                                         9. .   . 智慧財產法院 97 年民全字第 47 裁定、97 年民專抗字第 1 號裁定、97 年民專抗字第 9 號裁 16 .

(21) 以下即擬就證據保全程序於民訴法和智慧財產案件審理法不同之規範，分別論述證據保全之機能、保全客體和範圍及相關程序等，以了解智慧財產案件保全證據之法制現況。. 第二節. 民事訴訟法之證據保全程序. 第一項證據保全制度與機能民事訴訟法乃以當事人提出主義和辯論主義為其基本原則，亦即須由. 政治大關之配套措施，將使當事人證據之蒐集權和提出權遭到困難，而無法順利立. 當事人自行負責進行有關訴訟上事實和證據之蒐集和提出。惟有時若無相. ‧ 國. 學. 於民事訴訟程序中平等地進行攻擊防禦，以進而達到訴訟上追求公正裁判之目標。因此民訴法為了達到使當事人得平等地進行攻擊防禦之目的，並. ‧. 為保障當事人之證明權，特設計證據保全制度之相關規範，亦即如當事人. sit. y. Nat. 於起訴前或訴訟中尚未進行調查證據前，就將來訴訟上欲利用之證據，如恐有日後滅失或礙難使用之虞時，當事人得預先進行證據之調查，而民訴. io. n. al. er. 法於 2000 年之大幅度修改，證據保全制度的適用範圍復又擴張至確定事、. i n U. 物現狀之類型 10 （民事訴訟法第 C 368 條參照）。. hengchi. v. 司法院對民事訴訟法第 368 條之提案理由為：「證據保全制度，依現行法之規定，故有事先防止證據滅失或礙難使用，而避免將來於訴訟上舉證困難之功能。惟如能使欲主張權利之人，以了解事實或物體之現狀，將有助於當事人研判紛爭之實際狀況，進而成立調解或和解，以消弭訴訟，達到預防訴訟之目的。此外，亦得藉此賦予當事人於起訴前充分蒐集及整理事證資料之機會，而有助於法院於審理本案訴訟時發現真實及妥適進行                                                                                                                                                             10. . 定。就此修正新增，有認乃係法律常識、審判經驗具有不足之修正。姚瑞光，《民事訴訟法論》 2004 年 2 月版，頁 449。 17 .

(22) 訴訟，以達到審理集中化之目標。故為發揮證據保全制度之功能，應擴大容許聲請保全證據之範圍，爰於原條文後段增訂，就事、物之現狀，亦得聲請保全證據。然為防止濫用此一制度，而損害他造之權益，乃明定此種保全證據之聲請，限於有法律上利益並有必要時，使得為之，且其證據方法以鑑定、勘驗及保全書證為限。又保全證據程序中調查證據，應適用有關證據方法之規定，乃屬當然。」 11 上開理由並經立法院審議通過。由上述理由可知民事訴訟法之證據保全制度其目的和功能有以下幾種，其一為保全證據之功能，此功能原即係證據保全制度上之傳統意義，. 治政大在得為證據調查命令之前，預為證據之調查，以利當事人於訴訟之舉證及立確保真實發現之可能，此種功能具有急迫和預防之性質。其二則係預防亦即若有證據滅失或礙難使用之虞情形，乃於訴訟繫屬前或訴訟繫屬後而. 12. ‧ 國. 學. 訴訟和審理集中化之功能，藉由新創設之確定事、物現狀之保全證據程序. ‧. 類型，使當事人在起訴前即得充分蒐集和整理相關事證，並自行選擇紛爭. sit. io. er. Nat. 訟時發現真實及妥適進行訴訟。. y. 解決方式，且因預先整理過相關事證和爭點，亦有助於法院於審理本案訴. 惟依照目前民事訴訟法之證據保全制度和法規內容，當事人於向法院 a. n. iv l C n 聲請文書之證據保全後，是否得進一步請求閱覽文書內容？亦即證據保全 hengchi U 制度是否具有證據開示之功能，而使聲請證據保全之當事人得請求證據開示？有認證據保全制度目的，本為解決不得已之情況必要而存在，惟若聲請人將證據保全程序加以利用，目的在迫使相對或第三人提出證據，作為其收集有利證據之手段，對此種情形，法院可否准許即成為問題，因此在證據保全程序，對文書僅得以勘驗方法調查證據而保全文書之原狀，不得                                                         11. . 12. . . 立法院法律系統，民事訴訟法修法記錄之司法院提案理由，頁討 578、579， http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgmeetimage?cfcbcfcdcecbcfccc5cacfd2cec6cf ，最後造訪日期：2011 年 6 月 8 日。姜世明，《新民事證據法論》，2009 年 11 月三版，新學林出版股份有限公司出版，頁 43。 18 .

(23) 進一步對文書為書證之調查 13 ；亦有持正面見解者認目前我國之證據保全制度已被評價為接近於美國法上事證開示制度之功能。蓋新法既明定證據保全應適用有關調查證據方法規定為之，為發揮證據保全制度之保全證據及事證開示機能，關於文書之證據保全即不得僅命文書提出人不得將其毀損、滅失，而不實施有關之調查證據程度 14；且基於誠信原則，自「紛爭」形成之始，當事人間所具有之關係及一般紛爭外之第三人有所不同，彼此負有一定之行為責任，故對於訴訟有關之事證亦負有一定之先程序義務；並基於新法採行審理集中化之制度基礎，為貫徹實質武器平等之保障，當事人應得平等使用、接近與訴訟有關之事證，當事人應負有事案解明義. 政治大保全證據程序對事實及物體現狀有所認識，以研判紛爭之實際狀況，並於立務；更何況，依照民訴法第 368 條規定和增修理由，為了使當事人能藉由. ‧ 國. 學. 起訴前有充分蒐集及整理事證資料之機會 15 。. ‧. 亦有採較折衷見解者，認應考量證據保全之目的及機能擴大之影響、當事人武器平等原則與證明權之確保、相對人財產權、營業秘密等權利之. y. Nat. io. sit. 保障及摸索證明之禁止與界線等因素，在證據有滅失或或礙能使用之虞之. n. al. er. 緊急性證據保全類型，依目的解釋論，難推得聲請人有閱視權，惟在確定. iv. n 事、物現狀之類型時，因其有擴大事證開示之意義，在已排除聲請人僅為 C hengchi U. 摸索證明之前提下，似不應一概否認聲請人之閱視權，亦即，若依實體法或誠信原則，認為聲請人有閱視權時，應認聲請當事人亦得利用證據保全程序進行閱視，以實現證據保全之擴大訴訟外解決紛爭之功能 16 。本文認為民訴法第 368 條之規定既已擴大證據保全之目的和功能，則                                                         13 . 陳榮宗、林慶苗，《民事訴訟法（中）》，2009 年修訂七版一刷，頁 537。許士宦，〈起訴前之證據保全〉，收錄於《證據蒐集與紛爭解決》，2005 年 2 月一版，頁 28。 15 沈冠伶，〈證據保全制度－從擴大制度機能之觀點談起〉，收錄於沈冠伶，《民事證據法與武器平等原則》，2007 年 10 月初版第 1 刷，頁 165、166。 16 姜世明，《新民事證據法論》，頁 45。 19 14. .

(24) 為貫徹該條之立法目的和規範意旨，解釋上實不宜全盤否認當事人文書閱視權之聲請和證據保全制度具有某程度事證開示之意義。惟此時仍必須同時考量相對人之相關權利保障，諸如營業秘密或涉及其隱私權之事項，以避免因聲請人之閱覽行為過度影響或侵害相對人之權益。. 第二項. 證據保全之類型和保全客體. 第一款前言. 政治大. 依照我國民事訴訟法之規定，證據保全之類型共有證據有滅失或礙難. 立. 使用之虞者，經對造同意者，就確定事、物現狀有必要者及法院依職權所. ‧ 國. 學. 為者四種。除相對人同意之類型外，基本上於證據保全程序中，法院應審查當事人證據保全聲請之「權利保護必要性」，所謂證據保全程序聲請之. ‧. 權利保護必要性，乃指聲請人基於與相對人之法律關係之訴訟程序已繫屬. y. Nat. sit. 或將繫屬（無論其為原告或被告），而證據保全之證據調查將被現在或將. n. a. 17 。明顯無利用價值者，則仍屬無保護必要 l. Ch. engchi. er. io. 來之程序所利用者。雖法院對證據方法於主要程序重要性無須審查，但若. i n U. v. 第二款類型及要件第一目. 證據有滅失或礙難使用之虞者. 民事訴訟法第 368 條第 1 項前段規定，當證據有滅失或礙難使用之虞時，當事人得向法院聲請保全，相關事例如證人身罹重病而生命垂危或相                                                         17. . 姜世明，《民事證據法實例研習（一）》，新學林股份有限公司出版，2008 年 6 月修訂二版一刷，頁 12、13。 20 .

(25) 關證物將被移置國外之情形 18 。此種類型乃證據保全之傳統類型，使當事人能於證據有滅失或礙難使用之虞之證據危險時，得藉由民事訴訟法之規定，向法院聲請保全證據，以避免日後無法調查，而對真實發現和公正裁判造成妨礙。所謂「滅失」即毀滅喪失之意，就勘驗言，如勘驗之標的物即將毀滅或變更其現狀，若不即時行勘驗，將無從實施勘驗程序或縱行勘驗，亦不能獲得其現狀之證據者均屬之。所謂證據「有礙難使用之虞」，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危機而言 19 。有認於此種類型之證據保全，法院在決定是否依聲請人之聲請進行證. 政治大. 據保全程序時，仍須進行利益衡量。亦即，法院須就證據保全之利益與相. 立. 對人之負擔進行衡量，若就聲請人而言，其以通常程序取得證據之方法仍. ‧ 國. 學. 屬可能且得期待，則不須認具有證據危險，惟就此一期待可能性，一般不宜為過嚴之解釋，但如僅係美觀瑕疵或僅技術上細微損害，或於主程序已. ‧. 有鑑定，而聲請人僅欲藉此為摸索調查者，均不能認為聲請人之聲請為正. al 經對造同意者. n. 第二目. Ch. engchi. er. io. sit. y. Nat. 當 20 。. i n U. v. 證據雖無滅失或礙難使用之虞，如經他造同意，亦得為之。於此情形除有保全證據之效用外，有時亦有透過此項證據保全，了解真相而達成兩造和解解決紛爭之目的 21 。更有認此種證據保全類型其主要目的不在保存證據之現狀或維持其效用，而在於事前確定事實關係，具有確定（認）事                                                         18. 陳計男，《民事訴訟法論（上》》，2009 年 6 月修訂五版一刷，頁 564。最高法院 82 抗字第 310 裁定、85 年台抗字第 305 號裁定、高等法院 97 年抗字第 776 號裁定、96 抗字第 1197 號裁定意旨參照。 20 姜世明，《新民事證據法論》，頁 48。 21 陳計男，《民事訴訟法論（上）》，頁 564。 21 19. .

(26) 實存否之機能，某程度可補充甚至取代確認訴訟而事先確認事實。且於他造同意時，當事人得利用證據保全程序究明事實關係後，據以自主選用裁判外紛爭解決方式處理、解決紛爭，而不再啟用後階段之訴訟程序；即使於證據保全程序階段，無法藉以解決紛爭而須另開訴訟程序時，亦得利用證據保全階段所接獲、確定之事實和證據，以避免重覆調查，因此證據保全程序和本案訴訟程序分別扮演紛爭處理、解決之階段性機能，分階段滿足迅速而經濟的紛爭處理及慎重及正確的裁判之程序保障上基本要求 22 。惟另有此種證據保全類型，因公證業務之發達，已不具重要性及必要性 23，. 政治大. 或因相對人之同意較難取得，故認此一類型之證據保全程序實益可能不大 24. 者。. 立. ‧ 國. 學. 第三目. 就確定事、物之現狀有必要者. ‧. 民事訴訟法對於證據保全規定之修正最重要的即為增加確定事、物現. y. Nat. sit. 狀必要之證據保全類型，本條所稱之事係指「事實」，物則指「物體」，兩. a. er. io. 者之範圍並未限定，包括一般之事實及物體現狀之確定 25 。於司法院之提. n. iv 案理由中對於此種類型之舉例為，於醫療訴訟，醫院病歷通常無滅失或礙 l. n U engchi 難使用之虞，但為確定事實，避免遭竄改，及有聲請保全書證之必要；另. Ch. 為確定人身傷害之程度及其原因時，亦得聲請為鑑定。又所有人對於無權占有人請求返還所有物之前，未確定占有人使用其所有物之範圍及狀況，                                                         22. 許士宦，〈起訴前之證據保全〉，《證據蒐集與紛爭解決》，頁 36~38。例如：汽車或建物之缺陷、瑕疵原因獲得究明，則其責任歸屬即較明確，且就除去費用一併鑑定，對出賣人如應賠償或減價時，其額度亦能依此基準予以確定。兩造亦得持該鑑定報告而協商，成立證據保全程序上之協議或訴訟外之和解或調解。即使無法合意解決而提起訴訟，該鑑定報告，於本案訴訟上之證據價值高，亦可某程度縮短本案訴訟之審理，有助於促進訴訟。 23 李木貴，〈證據保全實務疑義要論－兼說選舉訴訟之證據保全〉，《全國律師月刊》第 2 卷第 8 期，1998 年 8 月，頁 6。 24 姜世明，《新民事證據法論》，頁 51。 25 張特生、陳計男於司法院民訴法研修會第 649 次會議之發言；許士宦，〈起訴前之證據保全〉，《證據蒐集與紛爭解決》，頁 41。 22 . .

(27) 亦得聲請勘驗 26 。亦即雖證據尚未有滅失或礙難使用之虞時，當事人可藉由事、物現狀之確定，特定該部分事實，以供其選擇紛爭解決方式，並明確和具體化爭點、紛爭事實和訴訟上之主張，藉此達到預防訴訟和審理集中化之目標。就事、物現狀之確定，須滿足有法律上利益並有必要之條件，當事人始得聲請證據保全，因此所謂「法律上利益」和「必要時」之定義、解釋範圍之寬嚴將影響至此類型證據保全實際之適用結果，故本文以下乃先整理目前學說上對於法律上利益並有必要時之認定方式和相關內容，試圖能. 政治大. 更了解此種證據保全類型之具體操作情形。. 立. ‧ 國. 「有法律上利益」. 學. 一、. ‧. 所謂法律上利益，乃屬一不確定法律概念，一般而言，法律上利益於. y. Nat. 確認事、物之現狀得以避免訴訟發生者，即足當之，為較寬鬆之理解。至. er. io. sit. 於當事人之確認請求是否得防免訴訟，則應由當事人釋明之，若屬無法辨明法律關係或可能之訴訟相對人或請求權之情形，即不能認為有法律上利. al. n. v i n Ch 益，亦即若僅以此證據保全摸索權利構成事實，或僅對法律問題有爭議 U i e h n c g 27 者，均不存法律上利益。. 亦有認所謂法律上之利益，原則上不需以本案訴訟之進行是否有勝訴之望為判斷標準，如循證據保全程序所確定之事實有助於紛爭之解決而避免訴訟；或縱提起本案訴訟，證據保全程序亦有助於迅速、經濟地為實體權利之主張，則均可認為有法律上之利益。並且應依具體之事件類型分別                                                         26. 立法院法律系統，民事訴訟法修法記錄之司法院提案理由，頁討 579，http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgmeetimage?cfcbcfcdcecbcfccc5cacfd2cec6cf，最後造訪日期： 2011 年 6 月 8 日。 27 姜世明，《新民事證據法論》，頁 56。 23 .

(28) 予以判斷，基於平等保障訴訟權、人格權、自由權和財產權之觀點，由訴訟法上之誠信原則予以判斷，如聲請人因不可歸責於己之事由，以致無從蒐集事證，而他造當事人又無不可期待其不提出資料之理由，在合理之範圍內，應寬容一定程度之摸索性證明 28 。二、. 「必要時」. 所謂必要性亦屬不確定法律概念，故法院就必要性解釋時，應由立法目的之指導性質出發，亦即應注意為達到防免訴訟、發現真實與促進訴訟. 政治大關當事人損害較少之手段。若聲請人於個案中仍有其他可期待之方法可採立. 之目的，聲請人所為證據保全之聲請，是否已無存在其他相同有效而對相. ‧ 國. 學. 用時，則似無承認其有利用具有暫時性、過渡性和例外性質之保全制度之合理性。法院由應就聲請人程序與實體利益，相對人之財產權、秘密權、. ‧. 人身權等權利為利益權衡，以免一味促進訴訟，而使證據保全制度成為聲. n. 法院依職權為證據保全者 a. y er. io. 第四目. sit. Nat. 請人探查相對人營業秘密之工具 29 。. iv l C n hengchi U. 依照我國民訴法第 372 條規定，法院認為必要時，得於訴訟繫屬中，依職權為保全證據之裁定。有認此依規定與民訴法第 288 條之法院依職權調查證據規定，均屬我國特殊之制度，因與辯論主義等訴訟法基本原則，有一定衝突關係，於適用時應趨於謹慎為宜。並視案件之性質為私益或公                                                         28. 沈冠伶，〈證據保全制度－從擴大制度機能之觀點談起〉，《民事證據法與武器平等原則》，頁 167。 29 姜世明，《新民事證據法論》，頁 57、58。有學者亦認為由於「有法律上並有必要時」屬於不確定法律概念，在解釋和運用上應審慎為之，避免成為當事人摸索證據之手段。應考量當事人事證蒐集權保障之必要；他造當事人參與程序之負擔和司法資源之合理分配之因素以判定有無法律上利益及必要。許士宦，〈起訴前之證據保全〉，《證據蒐集與紛爭解決》，頁 43。 24 .

(29) 益性質，區分適用和解釋之強度和寬度，越具公益性或具集體利益者，則法院其所採取之保全手段與所欲達成之證據保全之相關目的間得為較積極之介入，解釋上應較寬；反之，於偏重於私益性之訴訟，法院於探詢當事人是否提出證據保全聲請後，當事人仍執意不提出時，法院是否須堅持以職權介入保全證據，即有疑問 30 。. 第三款證據保全之客體及證據方法第一目. 證據保全之範圍. 立. 政治大. 依我國目前民訴法之規定，無論係何種證據保全類型，皆未就證據保. ‧ 國. 學. 全之對象有任何限定。惟參照德國民事訴訟法第 485 條第 2 項之規定，該規範內容限定於確定下述事項，人之狀態或物之狀態、價值；人身損害、. ‧. 物之損失或物之瑕疵之原因以及除去人身傷害、物之損失或物之瑕疵所需. Nat. sit. y. 花費，始得於起訴前聲請書面鑑定 31 。而我國目前在新增確定事、物現狀. a. er. io. 之證據保全類型，由於其範圍已涵括一般事實及物體現狀之確定，且揆諸. n. iv 司法院提案理由中所舉之例，應認德國法之保全客體，亦為我國法所含括 l. n U engchi 32 ，我國學者甚有認確定事、物現狀類型之證據保全，其中之「事」係指. Ch. 事實，「物」則指物體，兩者之範圍並未限定，包括一般之事實及物體現狀之確定，所含括之範圍較德國民事訴訟法為廣 33 。. 第二目. 證據保全之證據方法.                                                         30.    32    33    31. . 姜世明，《新民事證據法論》，頁 58、59。 ZPO§485。姜世明，《民事證據法實例研習（一）》，頁 5。許士宦，〈起訴前之證據保全〉，《證據蒐集與紛爭解決》，頁 41。 25 .

(30) 依民訴法第 368 條規定，證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用本節有關調查證據方法之規定。故除了確定事、物現狀之證據保全類型，限於以鑑定、勘驗或書證作為證據方法外，其他之保全類型於保全證據時得以所有證據方法為之。僅係了為避免證據保全制度之範圍過大，造成當事人或證人於訴訟前即可能被漫無限制地訊問之疑慮，故就確定事、物現狀有法律上利益並有必要之類型，將該類型之證據保全限制於鑑定、勘驗或書證三種證據方法 34 。比較法上，德國民事訴訟法第 485 條第 1 項就緊急性之證據保全類. 政治大型，僅承認勘驗、證人之訊問或由鑑定人做成鑑定報告立. 35. ，採取相對於我. 國較為限縮之規範方式。. ‧ 國. 學. 就文書而言，由於我國相關當事人資訊義務之理論與實務見解，仍處. ‧. 於發展階段，有肯認此立法，認以立法之方式將文書證據納入證據保全之. Nat. sit. y. 標的得有利真實發現及訴訟進行 36 。而有關證人訊問，乃係以訊問證人作. a. er. io. 為認定事實之證據方法，亦即當事人得藉由審判長對於證人之發問，聲請. n. iv 審判長對於證人為必要之發問後向審判長陳明後自行發問之方式（民訴法 l. n U engchi 第 319 條、320 條第 1 項規定）從他造當事人所聲請訊問之證人處獲取有. Ch. 關他造當事人之資訊。惟有就證人訊問之證據方法提出不同看法，認為我國現行之制度仍侷限於當事人被動的在法院以及他造當事人訊問他造當事人所聲請之證人，基於反駁他造當事人之主張為訊問，無法作為主動獲                                                         34. 《司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（十五）》，司法民事廳，1997。邱聯恭之發言，頁 61。 35 ZPO§485。德國法未將當事人訊問制度列入，主要原因係由於其當事人訊問制度採補充性原則，理論上難以該當為證據保全之客體。姜世明，《新民事證據法論》，頁 54。 36 姜世明，《新民事證據法論》，頁 49。惟有認於證據保全程序，對文書僅得以勘驗方法調查證據而保全文書之原狀，不得進一步對文書為書證之調查。陳榮宗、林慶苗，《民事訴訟法（中）》，頁 537。 26 .