第五章 秘密保持命令於比較法上之觀察
第三節 規範內容檢討
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可考慮在聲請法院核發秘密保持命令時，即載明受秘密保持命令之人應 負秘密保持義務之期間，法院亦可核發附有上開期間之秘密保持命令。
而法院對於秘密保持命令之聲請為裁定時，該裁定內容不得揭露營 業秘密，在裁定主文及理由中宜以間接引用之方式，確定應受保護之營 業秘密（智慧財產案件審理細則第25 條第 2 項規定參照）。就此，新竹 地院93 年重智字第 3 號民事裁定之附件所採取間接引用的方式，以及新 竹地院93 年重智字第 3 號民事判決對於涉及該秘密保持命令客體之營業 秘密，另以密封方式附於判決書，並判決內容中明確說明就該部分僅該 受秘密保持命令裁定者始得檢閱之作法，本文認為，間接引用之方式除 能確實保障當事人所涉之營業秘密，尚能於秘密保持命令新制施行不久 後，建立一個描述特定所涉營業秘密之標準，使當事人對於此制有更高 之信賴，而真正發揮此制之作用。
第三節 規範內容檢討 367
第一項 秘密保持命令於證據保全程序之應用
我國證據保全制度於民訴法 2000 年修正時，曾有重大變革。惟於承 認當事人負有事案解明之協力義務之餘，就智慧財產事件，應特別注意證 據持有人之秘密保護，蓋聲請人可能企圖利用證據保全制度，取得他造當 事人之營業秘密，此情形尤以起訴前之證據保全程序最為常見。是依民訴 法第368 條規定，證據持有人於一般民事訴訟事件中，得依民訴法第 2 編 第3 節證據調查方法之相關規定（例如民訴法第 195 條之 1、第 242 條第
367 有關審理法中秘密保持命令之爭議的整理，得併參黃正雄 (2009)，《營業秘密於智慧財 產權訴訟中之揭露及保護—以我國民事訴訟法及智慧財產案件審理法相關規定為中心》，國 立清華大學科技法律研究所碩士論文，頁174~189。
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3 項、第 344 條第 2 項及第 348 條等）所賦予之權利，保護證據保全程序 中之營業秘密。
另於智慧財產事件，依審理法第 18 條第 5、6 項規定，法院於起訴前 或起訴後實施證據保全，有妨害相對人或第三人之營業秘密之虞時，得依 聲請人、相對人或第三人之請求，限制或禁止施時保全時在場之人，並就 保全所得之證據資料命令為保管及不予准許或限制閱覽。至於聲請之程 序、效力等則準用審理法第11 條至 15 條秘密保持命令之規定。
有認認秘密保持命令乃同意特定人得接觸載有營業秘密之書狀或證 據，並限制渠等將該營業秘密於訴訟之外使用，或向未受秘密保持命令之 人開示；而審理法第18 條第 5 項規定則係關於證據資料之限制或禁止閱 覽。故雖兩者之目的均在保護營業秘密，惟前者之保護方式為有條件開 放，後者則為禁止，兩者間應如何準用非無困難，就此，審理細則亦並未 就如何準用一事予以具體化368。
以證據持有人（即保全證據程序之相對人）向法院為審理法第 18 條 第5 項之請求為例，如請求之內容為限制保全證據聲請人在場及閱覽，則 聲請狀上的「應受秘密保持命令之人」應如何記載，即有疑問369。就此，
有認關於秘密保持命令之規定，得與在場見證權之限制相呼應，在兩造通 常處於技術上或商業上競爭關係之情況下，法院得限制當事人本人之在場 見證權，由其訴訟代理人在場為其辯論，並對該訴訟代理人核發秘密保持 命令370。惟依目前審理法第18 條第 5 項規定，若證據持有人向法院請求
368 王偉霖，〈秘密保持命令實務問題探究〉，《智慧財產訴訟制度相關論文彙編第1 輯》，司法 院編印發行，頁267、268。
369 王偉霖，〈秘密保持命令實務問題探究〉，《智慧財產訴訟制度相關論文彙編第1 輯》，司法 院編印發行，頁267、268。
370 沈冠伶，〈智慧財產民事訴訟之新變革〉《民事程序法之新變革》，頁43。
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限制保全證據聲請人方面之所有人員均不得在場，則仍有前述疑義371。
證據保全之相對人依照審理法第 18 條第 6 項明定證據保全程序準用 同法第11 條秘密保持命令之規定，應可聲請秘密保持命令。惟證據保全 實際執行秘密保持命令制度，基於證據保全程序具有一定程度之迅速性要 求，仍可能存在若干困難，例如：依審理法第12 條規定秘密保持命令之 聲請應以書狀為之；另外，依第13 條規定，准許秘密保持命令裁定應記 載特定之內容等。證據保全之相對人在事前不知情之情況下，應如何當場 對於執行證據保全程序之法院以書狀提出秘密保持命令之聲請？縱提出 後，法院又如何當場對該等聲請作出記載特定內容之裁定？有就此提出於 踐行秘密保持命令核發與否之協商及審理程序時，相對人得現場提出「營 業秘密」之抗辯，請求法官「就保全所得之證據資料命令為保存及不予准 許或限制閱覽」，之後再審慎斟酌有無以書狀聲請核發秘密保持命令之必 要372，以緩和保全證據之迅速性並同時促進秘密保持命令之應用。
而除了證據保全程序有秘密保持命令制度之適用外，其他程序例如保 全程序是否亦有秘密保持命令制度之適用？有認我國法並未就適用秘密 保持命令規定之案件類型加以限制，且該法第18 條第 6 項明訂：保全證 據程序得準用第11 條至第 15 條有關秘密保持命令之規定。因此，解釋上 應無「於定暫時狀態處分程序中排除秘密保持命令規定適用」之必然理 由。尤其，依該法第22 條第 4 項規定，法院為定暫時狀態之處分前，原 則上應令兩造有陳述意見之機會，此與我國法院實務針對假處分已朝本案 化審理之方向發展相吻合。準此，法律針對營業秘密所給予之保護，不應 以當事人係於「定暫時狀態之處分」程序中提出或於「本案訴訟」階段提
371 王偉霖，〈秘密保持命令實務問題探究〉，《智慧財產訴訟制度相關論文彙編第1 輯》，司法 院編印發行，頁268。
372 范曉玲，〈智慧財產民事案件之證據蒐集兼論秘密保持命令〉《智慧財產訴訟新紀元－智慧 財產案件審理法評析》，元照出版，2009 年 5 月初版第 1 刷，頁 235。
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出而有差別待遇。且我國法院實務針對假處分已朝向本案審理之方向（審 理法第22 條第 4 項規定參照），故被控侵權者面對定暫時狀態處分時，亦 可考慮向法院聲請核發秘密保持命令以維護權益373。
第二項 法院之審理與裁判
第一款 法院之裁量權
審理法第 13 條第 1 項規定：「准許秘密保持命令之裁定，應載明受保 護之營業秘密、保護之理由，及其禁止之內容。」由此條之文義觀之，法 院似僅得以「負面表列」之方式記載其禁止之內容，對於禁止之內容和方 式，可能並無太大之裁量權限，亦無法得裁定受秘密保持命令之人得在一 定條件或方式下，對營業秘密以揭露、開示或為其他有限制之利用。故認 關於准許秘密保持命令裁定之內容，除應記載何者為營業秘密及保護之理 由外，尚應記載法院依職權所酌定之秘密保持方式，而非僅記載其所禁止 之內容，始能兼顧兩造之利益及平衡現實面之實際考量374。
惟有認上述見解可能僅單就秘密保持命令觀之，而忽略在我國制度 下，當事人公開原則（卷宗閱覽權、在場見證權）之限制與秘密保持命令 兩者間之關連及配套性。蓋我國之制度雖不同於美國法之保護命令制度，
係將有關當事人在場見證、卷宗閱覽之限制一併包含於保護令中為之。在 我國之制度下，法院如能活用民訴法第242 條第 3 項、第 344 條第 2 項、
審理法第18 條第 5 項、第 10 條第 4、5、6 項，要以何種不公開方式為證
373 呂光，〈日本秘密保持命令實務運作─定暫時狀態處分程序中得核發秘密保持命令〉，《理律 法律雜誌雙月刊》，2009 年 9 月，頁 7。
374 張宇樞，〈評析「智慧財產案件審理法」草案中與秘密保持命令相關的規定－兼論美國實務 之運作模式〉，《月旦法學雜誌》第139 期，2006 年 12 月，頁 47。王偉霖，〈論智慧財產案 件審理法規定的秘密保持命令〉，《法令月刊》第58 卷第 7 期，2007 年 7 月，頁 129。
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據調查，其實仍有相當廣泛之裁量空間，即使係美國聯邦民事程序法第26 條(c)所定之內容，我國亦得視個案之具體狀況而酌採之。至於被允許於證 據調查時在場或閱覽卷宗之人，則配套地以秘密保持命令限制其將於程序 上所知悉之營業秘密洩漏於未受秘密保持命令之人375。
亦有由審理法第13 條第 1 項之規定之解釋論出發，認准許秘密保持 命令之裁定所應載明「受保護之營業秘密」、「保護之理由」以及「禁止之 內容」，在法條解釋上，似可將營業秘密之「保護程度與方式」，解為屬於
「禁止之內容」之範圍內376。且由於秘密保持命令之內容，必須盡量兼顧 所有相關之利害考慮，從而就其具體內容之形成，在踐行賦予相關程序主 體必要程序保障之審理程序後，應使法院享有一定之裁量空間，而無庸完 全受當事人聲請內容之拘束。因此，法院於行使裁量權時，須調和「事證 資料使用平等原則」、「當事人辯論權之實質保障」以及「營業秘密保護」
等重要基本價值，並就前開價值為利益權衡。惟法院於裁量形成秘密保持 命令之內容時，仍應在當事人實際產生爭執之範圍內為之，並盡可能尊重 相關程序主體之意見377。
上開爭論實際上均係立基於法院對於秘密保持命令具體內容形成享 有裁量權之前提，本文認為似可採取學者之見解，將審理法第13 條之規 定中營業秘密之「保護程度與方式」，解為屬於「禁止之內容」之範圍內
上開爭論實際上均係立基於法院對於秘密保持命令具體內容形成享 有裁量權之前提，本文認為似可採取學者之見解，將審理法第13 條之規 定中營業秘密之「保護程度與方式」，解為屬於「禁止之內容」之範圍內