第二章 智慧財產民事案件之證據保全制度
第二節 民事訴訟法之證據保全程序
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以下即擬就證據保全程序於民訴法和智慧財產案件審理法不同之規範，分 別論述證據保全之機能、保全客體和範圍及相關程序等，以了解智慧財產 案件保全證據之法制現況。
第二節 民事訴訟法之證據保全程序 第一項 證據保全制度與機能
民事訴訟法乃以當事人提出主義和辯論主義為其基本原則，亦即須由 當事人自行負責進行有關訴訟上事實和證據之蒐集和提出。惟有時若無相 關之配套措施，將使當事人證據之蒐集權和提出權遭到困難，而無法順利 於民事訴訟程序中平等地進行攻擊防禦，以進而達到訴訟上追求公正裁判 之目標。因此民訴法為了達到使當事人得平等地進行攻擊防禦之目的，並 為保障當事人之證明權，特設計證據保全制度之相關規範，亦即如當事人 於起訴前或訴訟中尚未進行調查證據前，就將來訴訟上欲利用之證據，如 恐有日後滅失或礙難使用之虞時，當事人得預先進行證據之調查，而民訴 法於2000 年之大幅度修改，證據保全制度的適用範圍復又擴張至確定事、
物現狀之類型10（民事訴訟法第368 條參照）。
司法院對民事訴訟法第 368 條之提案理由為：「證據保全制度，依現 行法之規定，故有事先防止證據滅失或礙難使用，而避免將來於訴訟上舉 證困難之功能。惟如能使欲主張權利之人，以了解事實或物體之現狀，將 有助於當事人研判紛爭之實際狀況，進而成立調解或和解，以消弭訴訟，
達到預防訴訟之目的。此外，亦得藉此賦予當事人於起訴前充分蒐集及整 理事證資料之機會，而有助於法院於審理本案訴訟時發現真實及妥適進行
定。
10 就此修正新增，有認乃係法律常識、審判經驗具有不足之修正。姚瑞光，《民事訴訟法論》
2004 年 2 月版，頁 449。
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訴訟，以達到審理集中化之目標。故為發揮證據保全制度之功能，應擴大 容許聲請保全證據之範圍，爰於原條文後段增訂，就事、物之現狀，亦得 聲請保全證據。然為防止濫用此一制度，而損害他造之權益，乃明定此種 保全證據之聲請，限於有法律上利益並有必要時，使得為之，且其證據方 法以鑑定、勘驗及保全書證為限。又保全證據程序中調查證據，應適用有 關證據方法之規定，乃屬當然。」11上開理由並經立法院審議通過。
由上述理由可知民事訴訟法之證據保全制度其目的和功能有以下幾 種，其一為保全證據之功能，此功能原即係證據保全制度上之傳統意義，
亦即若有證據滅失或礙難使用之虞情形，乃於訴訟繫屬前或訴訟繫屬後而 在得為證據調查命令之前，預為證據之調查，以利當事人於訴訟之舉證及 確保真實發現之可能，此種功能具有急迫和預防之性質12。其二則係預防 訴訟和審理集中化之功能，藉由新創設之確定事、物現狀之保全證據程序 類型，使當事人在起訴前即得充分蒐集和整理相關事證，並自行選擇紛爭 解決方式，且因預先整理過相關事證和爭點，亦有助於法院於審理本案訴 訟時發現真實及妥適進行訴訟。
惟依照目前民事訴訟法之證據保全制度和法規內容，當事人於向法院 聲請文書之證據保全後，是否得進一步請求閱覽文書內容？亦即證據保全 制度是否具有證據開示之功能，而使聲請證據保全之當事人得請求證據開 示？有認證據保全制度目的，本為解決不得已之情況必要而存在，惟若聲 請人將證據保全程序加以利用，目的在迫使相對或第三人提出證據，作為 其收集有利證據之手段，對此種情形，法院可否准許即成為問題，因此在 證據保全程序，對文書僅得以勘驗方法調查證據而保全文書之原狀，不得
11 立法院法律系統，民事訴訟法修法記錄之司法院提案理由，頁討578、579，
http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgmeetimage?cfcbcfcdcecbcfccc5cacfd2cec6cf ，最後造訪日期：2011 年6 月 8 日。
12 姜世明，《新民事證據法論》，2009 年 11 月三版，新學林出版股份有限公司出版，頁 43。
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進一步對文書為書證之調查13；亦有持正面見解者認目前我國之證據保全 制度已被評價為接近於美國法上事證開示制度之功能。蓋新法既明定證據 保全應適用有關調查證據方法規定為之，為發揮證據保全制度之保全證據 及事證開示機能，關於文書之證據保全即不得僅命文書提出人不得將其毀 損、滅失，而不實施有關之調查證據程度14；且基於誠信原則，自「紛爭」
形成之始，當事人間所具有之關係及一般紛爭外之第三人有所不同，彼此 負有一定之行為責任，故對於訴訟有關之事證亦負有一定之先程序義務；
並基於新法採行審理集中化之制度基礎，為貫徹實質武器平等之保障，當 事人應得平等使用、接近與訴訟有關之事證，當事人應負有事案解明義 務；更何況，依照民訴法第368 條規定和增修理由，為了使當事人能藉由 保全證據程序對事實及物體現狀有所認識，以研判紛爭之實際狀況，並於 起訴前有充分蒐集及整理事證資料之機會15。
亦有採較折衷見解者，認應考量證據保全之目的及機能擴大之影響、
當事人武器平等原則與證明權之確保、相對人財產權、營業秘密等權利之 保障及摸索證明之禁止與界線等因素，在證據有滅失或或礙能使用之虞之 緊急性證據保全類型，依目的解釋論，難推得聲請人有閱視權，惟在確定 事、物現狀之類型時，因其有擴大事證開示之意義，在已排除聲請人僅為 摸索證明之前提下，似不應一概否認聲請人之閱視權，亦即，若依實體法 或誠信原則，認為聲請人有閱視權時，應認聲請當事人亦得利用證據保全 程序進行閱視，以實現證據保全之擴大訴訟外解決紛爭之功能16。
本文認為民訴法第368 條之規定既已擴大證據保全之目的和功能，則
13 陳榮宗、林慶苗，《民事訴訟法（中）》，2009 年修訂七版一刷，頁 537。
14 許士宦，〈起訴前之證據保全〉，收錄於《證據蒐集與紛爭解決》，2005 年 2 月一版，頁 28。
15 沈冠伶，〈證據保全制度－從擴大制度機能之觀點談起〉，收錄於沈冠伶，《民事證據法與武 器平等原則》，2007 年 10 月初版第 1 刷，頁 165、166。
16 姜世明，《新民事證據法論》，頁45。
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為貫徹該條之立法目的和規範意旨，解釋上實不宜全盤否認當事人文書閱 視權之聲請和證據保全制度具有某程度事證開示之意義。惟此時仍必須同 時考量相對人之相關權利保障，諸如營業秘密或涉及其隱私權之事項，以 避免因聲請人之閱覽行為過度影響或侵害相對人之權益。
第二項 證據保全之類型和保全客體
第一款 前言
依照我國民事訴訟法之規定，證據保全之類型共有證據有滅失或礙難 使用之虞者，經對造同意者，就確定事、物現狀有必要者及法院依職權所 為者四種。除相對人同意之類型外，基本上於證據保全程序中，法院應審 查當事人證據保全聲請之「權利保護必要性」，所謂證據保全程序聲請之 權利保護必要性，乃指聲請人基於與相對人之法律關係之訴訟程序已繫屬 或將繫屬（無論其為原告或被告），而證據保全之證據調查將被現在或將 來之程序所利用者。雖法院對證據方法於主要程序重要性無須審查，但若 明顯無利用價值者，則仍屬無保護必要17。
第二款 類型及要件
第一目 證據有滅失或礙難使用之虞者
民事訴訟法第 368 條第 1 項前段規定，當證據有滅失或礙難使用之虞 時，當事人得向法院聲請保全，相關事例如證人身罹重病而生命垂危或相
17 姜世明，《民事證據法實例研習（一）》，新學林股份有限公司出版，2008 年 6 月修訂二版一 刷，頁12、13。
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關證物將被移置國外之情形18。此種類型乃證據保全之傳統類型，使當事 人能於證據有滅失或礙難使用之虞之證據危險時，得藉由民事訴訟法之規 定，向法院聲請保全證據，以避免日後無法調查，而對真實發現和公正裁 判造成妨礙。所謂「滅失」即毀滅喪失之意，就勘驗言，如勘驗之標的物 即將毀滅或變更其現狀，若不即時行勘驗，將無從實施勘驗程序或縱行勘 驗，亦不能獲得其現狀之證據者均屬之。所謂證據「有礙難使用之虞」， 係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危機而言19。
有認於此種類型之證據保全，法院在決定是否依聲請人之聲請進行證 據保全程序時，仍須進行利益衡量。亦即，法院須就證據保全之利益與相 對人之負擔進行衡量，若就聲請人而言，其以通常程序取得證據之方法仍 屬可能且得期待，則不須認具有證據危險，惟就此一期待可能性，一般不 宜為過嚴之解釋，但如僅係美觀瑕疵或僅技術上細微損害，或於主程序已 有鑑定，而聲請人僅欲藉此為摸索調查者，均不能認為聲請人之聲請為正 當20。
第二目 經對造同意者
證據雖無滅失或礙難使用之虞，如經他造同意，亦得為之。於此情形 除有保全證據之效用外，有時亦有透過此項證據保全，了解真相而達成兩 造和解解決紛爭之目的21。更有認此種證據保全類型其主要目的不在保存 證據之現狀或維持其效用，而在於事前確定事實關係，具有確定（認）事
18 陳計男，《民事訴訟法論（上》》，2009 年 6 月修訂五版一刷，頁 564。
19 最高法院 82 抗字第 310 裁定、85 年台抗字第 305 號裁定、高等法院 97 年抗字第 776 號裁 定、96 抗字第 1197 號裁定意旨參照。
20 姜世明，《新民事證據法論》，頁48。
21 陳計男，《民事訴訟法論（上）》，頁564。
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亦得聲請勘驗26。亦即雖證據尚未有滅失或礙難使用之虞時，當事人可藉
亦得聲請勘驗26。亦即雖證據尚未有滅失或礙難使用之虞時，當事人可藉