人身自由的「本質重要性」及「喪失後不可回復性」，不會因為國家干預 措施究竟為民事、刑事或刑事改變，基於維護公共利益、或兼具保護人民效果 而有不同，故本文認為只有觀察「實際拘束人身自由狀態」，方能決定其應具 備之「正當法律程序」如何13。國家干預人民基本權利應受何種限制，乃是取 決於該基本權利性質或受干預狀態的強度如何：越有價值的基本權利、或國家 干預強度越大，就必須適用較嚴格的正當法律程序，以求謹慎決策並避免錯誤 侵害人民的不幸後果，因為不同性質、目的之拘束人身自由措施對人民實際影 響可能雷同（如 60 日刑事羈押及同期間行政管收）14，倘依性質或目的決定 應有程序，將無法確實反映基本權利價值體系及提供人民充分保障。從而，只 要兩種措施「實際拘束人身自由狀態」相同或類似，就必須受同等正當法律程 序保障，至於其目的或性質如何，均非所問。
曾有學者撰文主張將非刑事拘束人身自由措施，進一步區分為「懲罰性」
及「預防性」兩類，前者強調對過去可非難行為之應報，後者則以避免未來危 險為主要考量15，但本文認為這個分類方式並不妥當。第一，懲罰或預防只不 過是拘束人身自由目的不同，並不適於決定程序保障，已如前述。第二，論者
以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 18 條為中心」，警察法學，第 5 期，頁 137（2006）。
12 參見司法院釋字第 384 號解釋理由書（第 6 段）；李震山，司法院釋字第 670 號解釋協同 意見書（第 3 段）；李震山，司法院釋字第 708 號部分協同部分不同意見書（第 4 段，即
「壹、」）。
13 類似見解，參見李震山、林子儀，司法院釋字第 690 號解釋部分不同意見書（第 6 段，
即「壹、三、」）；許玉秀，司法院釋字第 690 號解釋不同意見書（第 13-14、24-25 段，
即「壹、四、(一)」、「參、二、」）；李震山，司法院釋字第 708 號部分協同部分不同意見 書（第 9 段，即「參、」）。
14 參見如許玉秀，同前註。
15 林超駿，「非刑事預防性拘禁之法官（院）保留──兼評釋字第六九○號解釋」，月旦法 學雜誌，第 207 期，頁 188-191（2012）。
第 5 章 建構傳染病防治法「隔離」之正當法律程序 91
雖將「感訓處分」及「雛妓安置」列入「懲罰性」16，惟前者僅見於已廢止之 檢肅流氓條例，係以避免未來危險為目的，沒有處罰意味17，後者則似指兒童 及少年性交易防制條例中的安置而言，然法律乃出於「保護」兒童或少年立場，
將他們當作受害人、而不是非難過去行為 18，兩者均有分類不當之嫌；因此，
除社會秩序維護法「拘留」屬於行政罰外，現行非刑事拘束人身自由措施再無 具備處罰目的者，區分實益甚為有限。第三，這兩種類別無法囊括所有非刑事 拘束人身自由措施，好比督促義務人履行公法上金錢給付義務的行政執行法
「管收」，既非處罰其過去行為、也不是為了避免未來不履行之危險19，顯然 仍不完備。是故，「懲罰性」及「預防性」分類似乎難以澄清拘束人身自由之 正當法律程序標準20。
從目的、性質加以分類，或許值得進行學理上研討，但唯有「實際拘束人 身自由狀態」才能充分說明干預基本權利與正當法律程序間的關係，此觀憲法 第 8 條第一項文義未區分適用對象，也不因拘束人身自由目的、性質異其保障 標準自明，大法官過去定義「拘禁」及應有程序保障時亦然；而美國州緊急衛 生權力模範法（Model State Emergency Health Powers Act，以下簡稱「MSEHPA」）
要求法院授權，也是基於認同人身自由價值的出發點。由此可知，無論憲法條 文、我國釋憲實務或比較法，均支持以「實際拘束人身自由狀態」作為正當法 律程序唯一判斷基礎的觀點，充分反映重視是項基本權利「本質重要性」及「喪 失後不可回復性」立場21。
5.2.2 唯有法院審查決定方足以保障人身自由
在權力分立的國家體制中，除了立法權性質只適合制定普遍性法律、而不 宜行個案判斷外，應由行政權或司法權決定是否拘束人身自由，才能達成最嚴 密程序保障 22？本文認為唯有經行使司法權的法院審查決定，方足以保障人
16 林超駿，同前註，頁 190 表一。
17 參見孫森焱，司法院釋字第 384 號解釋協同意見書（第 3 段）（認為「感訓處分」接近刑 法上「保安處分」）；李震山，「檢肅流氓條例與留置處分──『不具刑事被告身分者』之 人身自由保障」，台灣本土法學雜誌，第 52 期，頁 180（2003）（同前）；許恒達，「論保 安處分之強制工作」，月旦法學雜誌，第 214 期，頁 197-198（2013）（進一步認為「感訓 處分」接近刑法上「強制工作」）。
18 施慧玲，「兒童及少年性交易防制條例之立法意義與執法極限──一個應用法律社會學的 觀點」，律師雜誌，第 222 期，頁 39（1998）。
19 參見本文第 4.3.2 節。
20 該文另提出區分「本案審理」及「人身自由限制程序」之理論，參見林超駿，前揭註 15，
頁 191-197。
21 參見本文第 3.1.1-3.1.2、4.2.2、4.3.1-4.3.3 節。
22 我國憲法雖是五權分立，但監察權原先係由立法權分出、考試權則由行政權分出，故仍 源於行政、立法、司法三權分立體制，且監察權監督政府、考試權主掌國家公務員事務，
均與干預人民基本權利之個案判斷無涉。
民人身自由不受國家任意干預，可從「權力本質」、「程序保障」及「權力制衡」
三方面來作分析23。
(a) 權力本質
學者認為行政權負責「執行立法機關所制定的法律」，「實現法律所欲達成 之政策目標，係屬首要之任務」，可知其特色在於「主動」執行，各行政機關 基於不同事物領域專業知識，必須自發性地維持社會秩序及國家經濟，達成法 定任務；相對地，司法權只是「被動」地受理當事人聲請或提起訴訟，並在程 序擔任「中立、客觀、第三人角色的裁判者」，受憲法保障並依法律獨立判斷 孰為有理由，「法律對法官而言，乃權利與義務的保存庫，並以之作為判斷之 準繩，俾解決爭執中之個案」，可見行政權及司法權角色大異其趣24。
行政權「主動」執行法律特性，卻潛藏不當干預人民基本權利的危險。由 於行政機關首要任務在於實現主管法律政策目標，無可避免地會將此擺在最 優先地位、甚至可能過份強調其重要性，在執行時選擇最有利於達成法定任務 之手段，卻沒有充分衡量所欲促進的利益，與干預人民基本權利的不利益間是 否相當；又或者僅基於行政作業方便，選擇對自己最簡便、卻非對人民干預最 輕微之手段，忽略其他同等有效的替代方案。誠然，行政機關「應於當事人有 利及不利之情形，一律注意」，也有遵守比例原則等義務25，以上所言也絕非 指摘其一切作為必然不合法且故意侵害人民，但正因為行政機關肩負實現主 管法律政策目標的任務，當任務達成與人民基本權利相衝突時，實難以期待能 夠客觀評估兩者價值，而不落入過份強調前者重要性的盲點之中26。
司法權的「被動」特性則可免除此疑慮。法院不具自發地執行法律的權限，
受理聲請或訴訟時雖須依法判斷，但作為獨立、第三人裁判者，其首要任務在 於確保法律執行結果不悖離其根本精神，而非以實現政策目標為最高指導原 則，能超然地衡量利弊得失後作出判斷。因此，面對實現政策目標及維護人民 基本權利衝突的兩難時，司法權的「權力本質」使其比行政權更有能力客觀評 估兩者價值，不至落入過份強調任何一方盲點中，充分發揮保障人身自由效 果27。
23 此三類型受啟發於、並修改自林鈺雄，刑事訴訟法（上），頁 298-299（2010）。但本文將
「法官人身及事物獨立性」歸入「權力本質」一環，與其分類不同。
24 參見吳庚，行政法之理論與實用，頁 79-80（2012）
25 如行政程序法第 7、9 條（2013 年 5 月 22 日）。
26 比較刑事被告由檢察官或法官羈押之類似見解，參見陳運財，「釋字第 392 號解釋與刑事 訴訟制度的變革」，刑事訴訟與正當之法律程序，頁 109-111（1998）。
27 類似見解，參見李震山、林子儀，前揭註 13（第 7、9 段，即「壹、四、五、」）（第三者、
公正）；許宗力，司法院釋字第 690 號解釋部分不同意見書（第 8 段）（客觀、公正第三 者）；司法院釋字第 392 號解釋理由書（第 19 段）（法官獨立、被動審判）。
第 5 章 建構傳染病防治法「隔離」之正當法律程序 93