第三章 結合管制之演進
第四節 小結
面對事前申報之結合案，執法機關須評估事業之結合是否可能實質減損競 爭，等於要求執法機關或法院預測市場趨勢以及該案將來對市場競爭之影響。美 國執法機關與法院對於結合審查態度之演變，是由通案單一標準逐漸轉向個案整 體性綜合評估之演變過程，也是市場占有率以及市場集中度作為結合案禁止與否 決定性指標之逐漸淡化過程，而各主流學派之理論則於此管制演進過程中，成為 結合管制之養分。
今美國結合實務對於結合審查之決定同受哈佛學派及芝加哥學派影響402。結 合管制一方面保留了哈佛學派觀點，認為規模愈大之合併，產生之寡頭市場結構 愈容易導致集中，而更容易促成共謀合作，高利潤可能是高集中度而運用市場力 量之結果。另一方面，受芝加哥學派觀點之影響，主管機關及法院認識到，公司 間之協調合作並非如此容易，而且看似反競爭之行為可能實際上有增進效率之優 點，因此承認高利潤可能是低成本或高效率之競爭結果，逐漸得以容忍較大規模 之水平結合以及市場集中。隨後再經後芝加哥學派之修正，鐘擺再度偏往集中度
400 2006 Commentary, 11.
401 FTC v. Swedish Match, 131 F.Supp.2d 151 (D.D.C. 2000).
402 Crane, supra note 128, at 9.
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提升可能增進市場力量運用這一方，看似中性之行為可能是反競爭之策略運用，
事業亦無庸仰賴與他事業共謀即可能單方達成反競爭效果，市場機制實未如同芝 加哥學派所想像的那麼健全而幾乎毋庸管制。職是之故，結合審查之分析必須更 精確地評估個案廠商與產業特性，解釋清楚為何結合案可能或不可能帶來反競爭 效果。競爭之概念雖已非 SCP 之線性分析，然可以分別從市場結構、廠商行為及 市場績效三個層面觀察競爭之內涵，兼顧競爭之過程與結果、動態與靜態。
美國準則歷經將近半個世紀之演進，其歷程可以歸納為三點：市場結構重要 性逐漸下降、競爭效果分析之關注提升、審查之彈性與透明度增加，分述如下。
第一項 市場結構重要性逐漸下降
市場結構漸從管制與否之決定性因素，退居為是否需要進一步分析之門檻標 準。現今多認為市場占有率以及市場集中度等數據意味著企業過去之表現，不一 定對結合未來影響性之預測具有代表性，故在個案上雖作為參考依據之一、於結 合審查亦占有一席之地，然其意義與 60 年代所代表者已大不相同：
一、 集中度對於競爭效果亦僅係低市場績效之前提，僅屬於分析開端並不具有 決定性意義，且受譴責之集中度標準大幅提高。縱使近年來策略行為考量之發 展，發現多數為賺取壟斷利潤之策略，均以獲得主導廠商地位或相對高集中度 為先決條件，當集中程度越提高，策略運用越有效403，法院或執法機關仍會考 慮不同市場狀況，進一步審酌其他產業特徵與條件。
二、 再者，基於對規模經濟與範疇經濟等生產效率之認識，高集中度在政策意 義上不再是拆分大企業404。經由芝加哥學派之提倡，以及全球化競爭，即使認 為市場結構證據仍占據重要地位之學者，仍承認集中度本身並非目的，結構證 據僅係手段405。
403 Hovenkamp, supra note 18, at 4.
404 Hovenkamp, supra note 18, at 5.
405 Hovenkamp, supra note 18, at 43-45.
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三、 市場界定或市場占有率在 2010 準則更非分析起點，僅係整體分析、相互印 證之一員，甚至在得以直接進行競爭效果分析之個案上，無庸進行市場界定，
特別是在異質產品市場，市占率與市場力量之相關性更低。
因此，即使現今反托拉斯政策觀點並未回歸哈佛學派嚴格管制市場結構之態 度，市場結構分析仍占一定分量，即仰賴結構性證據作為結合反競爭效果分析之 前提或整體分析之一環，既非審查始點亦非終點。2010 準則更明白指出當市場力 量可以被直接確定時，甚至毋庸以市場界定作為分析前提，並納入更廣泛之證據、
分析方法，以整體觀點審查結合個案是否實質減損競爭。
第二項 競爭效果分析之關注提升
準則內容對於非市場結構因素之比重逐漸提升：1982 準則列出共謀因素、納 入市場進入分析、1984 準則獨立出效率因素、1992 準則引進單方效果。2006 評注 指出，主管機關適用準則係採取競爭效果分析（competitive effects analysis），此種 分析可以直搗結合審查之核心問題：系爭結合案是否可能實質減損競爭406？分析 包括共同效果、單方效果以及進入障礙，另一方面，結合也可能提高效率。而結 合審查所得之證據便用於整體分析，相同證據往往與分析中許多因素相關，各因 素互相關聯而相互印證解釋407。
在共同效果方面，係哈佛學派就開始注意到之問題，並認為共謀與市場上廠 商數量呈負相關，經芝加哥學派以及學說研究發現影響共謀之因素有許多，例如 產品之異同、交易條件與資訊之公開分享程度等等，並非單純僅受廠商數量影響。
而單方效果乃 1992 準則始納入之概念，芝加哥學派相信市場機制，不認為單一廠 商有能力行使市場力量，並認為廠商行為多有其合理正當之競爭生存目的，後來 在異質產品市場之發展背景下，經後芝加哥學派研究，始了解其實單純二廠商間
406 2006 Commentary, p. 2.
407 See 2006 Commentary, p. 3-4.
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結合，便可能有能力運用其市場力量而減損競爭。
在進入障礙方面，哈佛學派認為，現任廠商得以索取大於競爭價格而不吸引 新進廠商進入之因素均屬之；芝加哥學派認為，新進廠商所需耗費而現任廠商毋 庸承受之支出者始屬之。結合政策上，採取芝加哥學派長期觀點而認為市場上幾 乎不存在進入障礙，雖有其道理，然過於理想，在經驗上亦難令人信服，例如：
進入確實有時間落差、進入與否往往也受制於現存廠商之效率與規模經濟等等，
準則在進入分析之充分性上，要求進入者在規模與強度上需要足以阻止或抵銷反 競爭效果或足以節制壟斷價格，似傾向採取哈佛學派之定義，將規模經濟等現存 廠商之競爭優勢而列為進入障礙；在進入之及時性方面，1992 準則定有 2 年作為 判斷基準，而 2010 準則刪除該確切但僵固之年份規定，改依個案產業特性判斷，
有學者因此認為，在政策意義上毋寧應將進入障礙理解為「忍受現存廠商壟斷定 價之時間」408，該時間之忍受即代表政策上一方面採取哈佛學派，認定大廠商因 擁有進入障礙而得以阻止新廠商進入競爭，另一方面亦相信芝加哥學派所謂之市 場調節機制，權衡執法資源後而容許一段壟斷定價時期。
在效率方面，運用集中度分析之前提便是認為結合具有「一般」（ordinary）效 率利得，若結合後之集中度不高或增加之集中度不多，則該結合案會被認定為促 進效率，然而，一旦效率之增進需要納入評估，所考量之效率便必須是特別
（extraordinary）而超乎一般預期409。準則演進顯示，結合審查漸趨於重視效率分 析，從最開始的，僅僅於極例外之特殊案件中才受到考量410，受芝加哥學派影響，
演變成現今只要結合通過結構因素之門檻測試，被界定為具有反競爭疑慮後，便 須要進行效率分析，效率已成為整體審查的分析項目之一。納入效率因素衡量結 合效果與企業自利動機通常不謀而合，大大放寬了企業以結合做為商業策略運用 之空間，隨著 1984 年及 1992 年準則頒布後，產生第四次與第五次之併購浪潮。
408 Hovenkamp, supra note 18, at 52.
409 Hovenkamp, supra note 18, at 19.
410 1968 Merger Guidelines, Section 10; 1982 Guidelines, Section V(A).
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惟因資訊多偏在結合廠商手中，因此要求結合廠商提出證明證實其效率主張，廠 商為了說服主管機關亦應樂於提供資料，然廠商之主張是否過於誇大、不切實際 或無法合理證明，則有賴於主管機關與法院之權衡判斷。
第三項 審查之彈性與透明度增加
由於各種產業狀況不一，難以在一個適用於通案之指導準則下一語道盡，因 此，準則在兼顧透明度提升之同時，亦應保有審查各種個案所應具備之彈性。美 國準則逐漸刪除一體適用於所有案例之具體數據，例如 1992 準則 HMT 刪除漲幅 5%與一年期間之規定、2010 準則刪除 35%市占率推定單方效果、進入及時性以二 年為標準等僵固規範，改依個案產業判斷。2010 準則質化與量化分析並重411，詳 述證據來源及其應用，且引進更多經濟分析方法作為審查工具，同時亦留有主管 機關依個案與產業狀況而做出判斷之空間，更彈性亦更能反映各產業狀況之多樣 性，然一體兩面，可能遭到審查不確定性之質疑。然而，對企業而言，也不會願 意接受設立不可推翻之標準來增加審查確定性，或者回歸早期最沒有彈性之 1968 準則，因此，考量結合之真實產業條件，即使必須犧牲一些簡單明確之原則以達 到正確審查目的，亦屬值得412。事實上，主管機關發布結合準則之功能本係為了 提供企業一個方向指引，提供社會一個原則及可預測性，然而也不可能因此便消 弭所有評估個案所需之判斷力，1992 準則與其後之實務早有脫節413，2010 準則便 係為了提出更透明之審查標準，保留彈性之餘又詳加舉例說明，在彈性與透明二 者間取得平衡。
411 Shapiro, supra note 193, at 28-31.
412 Shapiro, supra note 193, at 9-11.
413 Darren S. Tucker 於 Seventeen Years Later: Thoughts on Revising the Horizontal Merger Guidelines (2009)一文指出十二點應修正之處，因 1992 準則與實際實務審查有所落差。
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