第三章 結合管制之演進
第三節 美國水平結合管制─結合審查準則
法律自頒布以來，條文變化不大，均以「實質減損競爭之虞」作為審查原則，
然結合準則卻歷經多次修正，隨著時代變更與知識累積，賦予法律具體意義。結 合管制之框架性法律有賴執法機關落實於個案審查，為使結合審查標準透明化，
讓結合企業有所遵循，DOJ 於 1968 年制定結合準則（1968 Merger Guidelines，下 稱 1968 準則）。結合準則於 1982 年第一次大幅修正188（下稱 1982 準則），後於 1984 年略為修正（下稱 1984 準則）189，上述結合準則雖均為 FTC 所認同，然並非統一 之指導準則，有鑑於此，DOJ 與 FTC 於 1992 年 4 月 2 日共同宣佈制定了「1992 年水平結合準則」（1992 Horizontal Merger Guidelines，下稱 1992 準則）190，二主 管機關對管制結合之實務立場達成了共識，然此準則僅規範水平結合，垂直結合 與多角化結合仍適用 1984 準則。2009 年二機關再次重新審視結合準則並著手進行 修正，於 2010 年 8 月 19 日公佈「2010 水平結合準則」（下稱 2010 準則）191取代 舊準則，成為美國最新管制水平結合之指導原則，該準則指出，個案審查乃確定 個案事實之過程，其分析並非一律運用單一不變之方法，主管機關透過經驗、分 析工具以及所獲證據做出整體判斷192，因此即使有準則之頒布，並非意謂著執法 一陳不變。這些準則之演變，有些推動了執法實務之改變，例如 1982 準則屬之；
有些則係為了透明化審查實務以及經濟知識之改變而修正，2010 準則即屬之193。 美國聯邦結合管制政策仍以法律及司法解釋為準，而上述結合準則乃行政機 關為具體執行而發布，雖不具法律拘束力，司法解釋亦不受其拘束，然對企業而
188 DOJ, Merger Guidelines (1982), available at: http://www.justice.gov/atr/hmerger/11248.htm [hereinafter 1982 Guidelines].
189 DOJ, Merger Guidelines (1984), available at: http://www.justice.gov/atr/hmerger/11249.pdf [hereinafter 1984 Guidelines].
190 DOJ & FTC, Horizontal Merger Guidelines (1992, rev. 1997), available at:
http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hmg.htm [hereinafter 1992&1997 Guidelines].
191 DOJ & FTC, Horizontal Merger Guidelines (2010), available at:
http://www.justice.gov/atr/public/merger-enforcement.html [hereinafter 2010 Guidelines].
192 2010 Guidelines, §1.
193 Carl Shapiro, 2010 Horizontal Merger Guidelines: From Hedgehog to Fox in Forty Years, p. 3 (2010), available at: http://ssrn.com/abstract=1675210.
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言，結合準則乃主管機關審查標準，使結合審理標準更透明、具體，係結合申報 准否之重要依據，於法律可行性分析時極有參考價值，而且結合審查採取事前審 查制度，案件須先經行政程序後始得以進入法院，反托拉斯訴訟成本極高，企業 多不願承擔此種費用，執法機關與受審查企業間可能在進入訴訟前便商議出解決 方案，故結合審查政策主要由結合準則所主導194；再加上司法實際上亦密切注意 準則之動向195，因此，這些準則對於結合管制政策之執行一直具有相當重要之地 位，影響企業結合之策略運用。
此外，美國為判例法國家，其司法判決先例決定了反托拉斯法的發展與走向，
因此即使法律文義以及原則並未修改或變更，然法院判決所具有的自我學習以及 矯正功能，使反托拉斯法的概念內涵至今仍在演變196，因此法院對於個案的具體 解釋適用，在理解美國反托拉斯法演進上亦占有重要地位。本文將重點置於介紹 水平結合處理準則，首先介紹舊準則之修正演進，後介紹最新修正之 2010 準則，
並輔以相關案例，希冀藉由了解美國執法及司法之結合審查標準在四十餘年來的 演變及經驗，供我國結合審查實務參考。
第一項 1968 年結合準則
一、準則重要內容與哈佛學派
1968 準則分別就水平結合、垂直結合與多角化結合說明其審查分析架構。對 於是否挑戰一項水平合併案，係以市場前四大公司之市場占有率（ four-firm Concentration Ratio，下稱 CR4）為標準，如市場上前四大廠商之市占率總和超過 75%，屬高度集中市場，應受嚴格審查，若二結合廠商市占率均大於 4%時推定違 法；如 CR4 低於 75%，則僅於個別廠商市占率皆超過 5%方推定違法。以 CR4 作 為集中度標準之思維是：市場上前四大廠商會共謀協調互動，而其他較小廠商則
194 Gellhorn et al., supra note 7, at 475.
195 Hovenkamp, supra note 18, at 3.
196 薛兆丰（2008），《商業無邊界─反壟斷法的經濟學革命》，頁 38，北京：法律出版社。
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會維持競爭，只要前四大廠商市占率越高，其卡特爾定價將越趨近於壟斷價格197。 1953 年至 1969 年厄爾．沃倫（Earl Warren）擔任美國聯邦最高法院首席法官 期間，將其維護公民民主與自由之思想落實到反托拉斯法，引入平民主義價值
（populist values）解釋克萊登法第 7 條198，競爭政策因此偏重公平機會以及保護 弱小等社會政治目的，影響了美國早期結合判決，甚至僅占有少數市占率而不具 獨占力量之廠商間結合，也因為預防市場結構傾向於獨占之理由而被禁止。哈佛 學派之 SCP 分析方法為平民主義價值提供了支持，本準則便是頒布於平民主義與 哈佛學派為主流思想之時代，認為反托拉斯政策之關鍵在於市場結構，廠商之行 為與績效均受市場結構影響，且市場集中度與廠商利潤具高度相關性，競爭之威 脅係源於市場集中，因此政府須從管制市場結構著手，1968 準則之標準因而著重 在市場集中度與市場占有率是否過高而傷害競爭，並採行當代經驗研究之 CR4 標 準199。當市場結構乃管制與否之決定性因素時，或者當市場力量以及結合競爭效 果之判斷係利用市場占有率時，市場界定便對訴訟勝敗有決定性之影響，往往成 為訴訟之爭點。
1968 準則之基本思維來自一個重大概念：市場集中度上升之水平結合，在本 質上可能減損競爭，這在當代係反映出最高法院之先例，然今已不支持如此之審 查立場，由下述對準則之介紹可知，主管機關逐漸認識到各個產業均有其獨特性，
且各結合個案亦有其獨特情境，因此準則逐漸偏離此一重大概念，轉而強調市場 現實狀況及個案行為可能造成之影響，再加上 2010 準則之結合政策主要延續 1982 年以後之準則200，故本文對於著重市場結構審查之 1968 準則不再深入探討。
197 Hovenkamp, supra note 18, at 33.
198 Gellhorn et al., supra note 7, at 445.
199 雖亦有經濟學者偏好以市場前八大廠商市場占有率（CR8）之加總作為集中度標準，然法院幾 乎一面倒向使用 CR4。See Hovenkamp, supra note 18, at 32.
200 Shapiro, supra note 193, at 2-3.
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二、相關案例
此時期之法院案例以 Brown Shoe 案201為代表，本案為最高法院首次針對 1950 年修改後克萊登法第 7 條做出解釋之案例。法院指出：「法案所保護者乃競爭，而 非競爭者，然我們不能忽視國會欲藉由保護能生存的小型地方企業來促進競爭，
國會明白，維持分散之企業和市場有時會產生較高之成本與價格，然其權衡後，
採取反集中化之政策（decentralization），因此我們必須執行該決定。」法院甚至認 為低成本之大企業，與法律保護小型、地區性企業之目的背道而馳，意即法院為 尊重立法意旨所欲保護之非經濟利益，認為結合創造出之效率應受法律譴責，競 爭就是分散市場、避免市場上出現大企業，故而最終判決以保護競爭者生存之方 式維護競爭。
本案受到諸多批評，有認為以犧牲消費者利益而保護競爭者之目的不當202； 有認為廠商不應該因為效率反受譴責，而且單純因為所在之相關市場趨於集中，
並非禁止水平結合之合理依據203；有認為立法目的確實是保護小廠商，然而法院 以保護市場上廠商數量之方法無法達成該目標，因為阻止市場占有率很小之廠商 間結合，使得市場上中型廠商只能靠一己之力內部成長，而衰弱之小廠商既無力 競爭，亦無法出售予競爭者，最終導致小廠商喪失競爭力也喪失資產，根本背離 了國會所欲保護小企業之目的204，既然集中趨勢之判斷是為了保護小廠商，則小 廠商間之結合使市場呈現集中趨勢，應列為支持結合案之因素才對205。
1966 年 United States v. Von’s Grocery Co.206亦呈現法院將競爭等同於市場上企 業數量之觀點：「國會以下的擔心支持我們作出此判斷：市場中若同時發生小企業 數量之減少以及大量之結合案，則該市場將緩慢，但不可避免地將一個由許多小 企業組成之市場，轉變成由單一或少數大型企業主宰之市場，競爭將因此被摧毀。」
201 Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294 (1962).
202 Hovenkamp, supra note 18, at 14.
203 Posner, supra note 9, at 122-123.
204 Hovenkamp, supra note 18, at 14.
205 Hovenkamp, supra note 18, at 75-76.
206 United States v. Von’s Grocery Co., 384 U.S. 270 (1966).
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法院強調該市場中獨立企業數量處於下降之趨勢，因而認定本併購案違反克萊登 法第 7 條。
20 世紀 60 年代最高法院之水平結合判決顯示，市場占有率與集中度實質上乃 決定性之判斷標準，而當市場占有率被用於決定市場勢力和推斷競爭效果時，相 關市場如何界定就變得至關重要207，市場界定之寬嚴成為禁止合併與否之關鍵，
因而成為訴訟攻防重點。事實上，此時期法院認為反托拉斯法想要保護之競爭，
須藉由保護競爭者以及市場上廠商數量而達到，與當代哈佛學派所提出之「政府 應該平等保護小企業以維護市場結構之競爭性」思維相一致。
第二項 1982 年及 1984 年結合準則
一、 準則重要內容
1982 準則所在之社會背景乃同質性工業產品之年代，異質性產品雖會影響市 場上廠商共謀，然而只在極端案例中考量208。1984 年微幅修正準則，以非量化因 素作為衡量是否起訴之標準更形重要，例如市場進入障礙、有限資源儲備量、剩 餘生產力、產品同質性、行銷通路特性、企業過去行為、集中化傾向、經濟效益、
影響市占率及集中度因素、垂危公司抗辯等209，修正後準則的判斷標準更富有彈 性。1982 與 1984 年準則雖然對於進入障礙未予定義亦未提供太多資訊210，然其認 可市場進入容易可以防止競爭損害後，一些市場集中度較高之結合案件，均因法 院認定市場未具顯著之進入障礙而判 DOJ 敗訴211，顯示結合審查並非只注重市場
影響市占率及集中度因素、垂危公司抗辯等209，修正後準則的判斷標準更富有彈 性。1982 與 1984 年準則雖然對於進入障礙未予定義亦未提供太多資訊210，然其認 可市場進入容易可以防止競爭損害後，一些市場集中度較高之結合案件，均因法 院認定市場未具顯著之進入障礙而判 DOJ 敗訴211，顯示結合審查並非只注重市場