第四章 我國結合規範
第五節 美國結合規範對我國之啟示
美國與我國在法律之部分，同屬抽象概括規定，然美國定有管制原則乃「實 質競爭之減損」，而我國僅僅規定審查標準乃整體經濟利益與限制競爭不利益之權 衡，然無論如何，結合管制之本質均係預測性、判斷性，而試圖預先阻止減損市 場競爭之結合案發生，禁止與否反映政策上之抉擇，個案上或有不同，然維護市 場秩序之目的一致。整體而言，最新結合準則對我國有如下之啟示。
第一項 結合審查非步驟式之僵化分析
美國反托拉斯政策之演變是市場結構因素逐漸淡化，執法漸趨彈性之過程。
當市占率與集中度作為推斷壟斷力量與競爭效果之決定性因素時，市場界定便成 為訴訟勝敗之關鍵，市場該如何界定成為爭議重心所在。2010 準則最大改變是將 五步驟式分析改為五個相互印證之整體分析，美國在 2006 評注中已強調，準則之 適用並非線性、按部就班之過程，分析次序並非必要464，此對於參考美國 1992 準 則之我國而言，是重大改變，應該思考如何將重點放在結合效果分析上，而非一 開始便膠著於市場界定或市占率與市場集中度。
結合管制係針對造成市場競爭減損之結合案，市場界定與市占率只是推論證 據之一，甚至只是初步判斷之門檻依據，而非決定性因素，其他因素更加重要，
得以推翻市場集中度之推定。市場結構之光譜由獨占市場、寡占市場到完全競爭 市場，所帶來的刻版印象是競爭缺乏到競爭激烈，即使有學者提出獨占廠商較具 有創新能力之觀點，然獨占廠商所背負之「原罪」─藉著減產與提價剝削消費者
─至今仍受較多之關注465；完全競爭市場現實生活中並不存在，而且「完全競爭 市場」事實上是「競爭之完全不存在」亦為學者所認同，然其背負之光環至今仍
464 2006 Commentary, Introduction, p. 2.
465 事實上，只要差別定價合法，則廠商往往會增產，而且現實生活中，廠商往往三不五時採取降 價並增產之策略刺激買氣而增加利潤。
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指引著執法者。經濟學上基於嚴謹之假設而對於典型市場結構分類，雖可促進對 於市場之認識，然而對於現實之反托拉斯法而言，多數案件均非典型獨占亦非典 型完全競爭，而是同時具有其競爭性及反競爭性，因此，根本問題在於競爭之減 損與否，即使寡占市場上事業數量減少，仍可能有其競爭性存在，因此，結合之 問題不是市場結構，而是對競爭產生之影響，若個案可得之資訊已足以分析競爭 效果，則越過市場界定之爭議，逕依直接證據分析結合效果或許更恰當。
美國 2010 準則已明確表示結合審查非必始於市場界定，分析方法亦非單一，
而我國結合處理原則雖未明白要求其內容次序即為審查步驟，然結合審查在實務 上均依處理原則之順序審查。由於我國處理原則並未如同美國準則詳述許多例證 與可能性，因此，個案套用處理原則步驟式分析時，往往流於以市場占有率與集 中度決定一切，忽略個案競爭事實分析與論理過程，導致個案核駁理由之說服力 薄弱，亦與市場結構因素淡化之趨勢背道而馳。參考美國結合準則，雖然實踐上 之經濟分析看似關注於量化數據，然實際上，大量時間花費在審查文件與進行面 談之質化證據蒐集與評估上，甚至質化證據始為衡量競爭效果之核心基礎466，因 此，我國主管機關首先應打破結合審查必須始於市場界定之迷思，以免過分重視 市場占有率與市場集中度分析，其次，評估限制競爭不利益時，應拋開市占率以 及產業發展政策等先入為主之結論，如此針對個案進行質化證據蒐集始得以全 面，個案審查分析始得以完整。否則市場界定爭議性越大，所獲得之市占率參考 性及預測性越低，利用市占率推得限制競爭不利益之說服力越低，不若將分析專 注於競爭效果。
審查乃確定個案事實之過程（fact-specific process）467，因應每個產業特殊情 況而評估市場特性，因此，處理原則雖為了執法透明而生，然不等於執法之僵固，
美國實務運作於 2010 準則發布前，早已與 1992 準則有所落差，表明行政機關所
466 Shapiro, supra note 193, at 11. 質化證據乃解讀量化數字之基礎，或許正因為如此，美國 2010 準 則新增加第 2 條說明反競爭效果之證據，解釋分析時所適用之證據類型以及證據來源，對我國證據 蒐集與證據解釋富有參考價值。
467 2010 Guidelines, §1.
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公布之處理原則亦無法適用於所有個案，主管機關個案審查仍依立法目的與管制 本旨，隨時代變化與個案差異而審酌結合案。因此我國執法機關亦應時時審視處 理原則是否適應當代、個案是否有其特殊性，處理原則所提出之審查因素僅係比 法律更具體之原則方向，不但保有容納新分析工具之彈性，主管機關更須依其經 驗，運用分析工具解釋證據，否則僵固適用處理原則又未著墨個案產業現狀，將 導致決議理由失之空泛。
第二項 限制競爭不利益分析之完善與透明
我國處理原則共十六點三千餘字，含括水平結合、垂直結合與多角化結合，
依結合類型羅列審查項目及其衡量因素，彈性有餘而明確性不足，公平會一方面 在個案決定書對處理原則所羅列之評估因素未全面考量，另一方面於訴訟攻防中 往往出現處理原則所無之審查要件，我國處理原則在實務操作下，優點係得以隨 各產業調整個案評估仍游刃有餘，然缺點便是不足以提供結合事業具體指引。針 對水平結合案件，參考美國結合準則，我國處理原則第 9 點、第 10 點應可更完善 而提供更透明之指引。
一、 單方效果
現今競爭市場多屬異質產品市場，美國 2010 準則中異質產品市場篇幅增加許 多，然我國結合處理原則雖已注意到異質產品市場有其特殊性，仍未明確區分同 質與異質性產品市場而異其審查因素，仍停留於美國 1992 準則，將同質性產品之 市占率與集中度標準套用在現今異質產品市場，實務遵循處理原則操作下，亦混 淆同質與異質產品市場之審查因素，往往仰賴市占率提高、競爭對手消失而得出 結合後具單方效果之結論，反而忽略了在異質產品市場上之單方效果，以「參與 結合事業之商品或服務替代緊密程度及結合前的利潤」衡量，比市占率衡量更能
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直接彰顯結合事業間之直接競爭程度468。
處理原則第 9 點前段之審查因素較類似同質性產品市場之單方效果評估。參 考美國 2010 準則第 6.3 條對於同質性產品市場上單方效果，主要是藉由抑制產量 而提高價格獲利，此策略要能獲利之條件，包括市占率偏高、競爭者之供給回應 小、市場需求彈性低等，均為我國第 9 點前段所評估之因素。此外，美國準則尚 有兩點考量因素我國處理原則所未列，或可供我國參考：(1)市面上已流通而價格 不受產出影響之產品數量相對較少、(2)抑制產出之產品利潤較低。
在異質產品市場上，單方效果與市場集中度、市占率高低關係不大，重點在 於結合廠商間原本存在之競爭程度，美國 2010 準則採用了移轉率、向上定價壓力 與結合模擬等經濟分析工具，意義與我國處理原則第 9 點後段所考量之因素雷同：
結合事業之商品或服務替代緊密程度（是否為對方最佳替代選項469、顧客群是否 高度重疊或只在參與結合事業間轉換、產品定位及價格之接近程度、是否經由相 同通路銷售）及結合前利潤等。
事實上，公平會於法院攻防已提出向上定價壓力之概念470，因此，本文建議 我國處理原則之單方效果分析宜更明確區分同質與異質產品市場，並參考美國移 轉率等量化方法，納入異質產品市場之單方效果分析，並強調此等衡量毋須始於 市場界定或計算市占率。
二、 共同效果
實務上，我國多僅停留在評估廠商數量、廠商間規模對稱性，雖然處理原則 所羅列之考量因素眾多，然尚無案例針對市場特性是否易於共謀進行深入分析。
468 新處理原則第 9 點第 1 項指出：「單方效果…可依結合前後市場集中度變化、參與結合事業市場 占有率加以評估…若屬差異化商品或服務之情形，則『可進一步評估』參與結合事業之商品或服務 替代緊密程度及結合前的利潤等。」表明主管機關仍認異質產品市場以市占率評估單方效果為優 先，然仍得進一步評估結合事業之商品或服務替代緊密程度，忽略了後者不但更適合評估異質產品 市場之單方效果，且為更直接之證據。
469 然美國 2010 準則指出，結合事業間之產品毋庸為「大多數」客戶所認定之最佳替代品，只要「夠 多」客戶在結合一方產品漲價時，認為結合他方之產品為次優選擇時，結合前無法獲利之漲價行為 將因為結合而得以獲利。
470 參前述燁聯案台北高等行政法院 100 年訴更一字第 105 號判決。
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此外，除了處理原則中所羅列之評估因素，亦可考察相關市場上結合前之歷史證 據，或將其他可類比之地理或相關市場之共謀經驗納入考量。
三、 參進程度與抗衡力量
我國處理原則均各以一句帶過，似過於簡單，參酌美國準則，我國處理原則 宜更詳細說明，例如：潛在競爭者參進除可能性與及時性之考量外，其對於市場 內既存業者所造成之競爭壓力，是否需達充分抵銷反競爭效果之程度？或者僅造
我國處理原則均各以一句帶過，似過於簡單，參酌美國準則，我國處理原則 宜更詳細說明，例如：潛在競爭者參進除可能性與及時性之考量外，其對於市場 內既存業者所造成之競爭壓力，是否需達充分抵銷反競爭效果之程度？或者僅造