第四章 我國智慧財產權損害賠償之法制與實務
第四節 就我國智慧財產法規中損害賠償計算方式之整理
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賠償額為150,000元。
(三) 原告之損害可依著作權法第88條第2項第1款具體損害計算法請求時，即無
同條第3項法定賠償額法之適用
在100年度民著訴字第52號一案，被告未經授權，而使用原告之短片於 自己之標案影片中，原告即主張就被告系爭標案之影片製作費用525,000元 為賠償額。惟法院認為該數額為被告系爭標案「全部」之影片製作費用，
而原告製作系爭短片之價金僅為13,000元，是原告所受損害及所失利益亦 僅係其就系爭短片所能獲取之價金13,000元，無從以被告全部影片製作費 用525,000元計算，更無從以被告完成系爭標案之契約金額340萬元計算，
蓋系爭標案除介紹影片之拍攝外，工作項目更包括資料掃瞄及建檔、多媒 體應用整體架構、網頁架構、資料建構、網頁多媒體平台完成等多項重大 工作，前後歷時1 年2 個月完成，而原告系爭短片片長共計85秒，歷時2 天製作完成，兩者相去甚遠；又侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被 害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要 件，若絕無損害亦即無賠償之可言 (最高法院19年上字第363號民事判例參 照) 。是以法院認本件原告就其著作財產權所受損害得請求之金額為13,000 元。原告雖另主張所受損害難以估計，依著作權法第88條第3項規定請求酌 定賠償額；然法院認為本件既已可由兩造上開舉證審酌損害賠償金額，即 非著作權法第88條第3項所定被害人不易證明其實際損害額之情形，原告自 不得請求法院依著作權法第88條第3項酌定賠償額。
第四節 就我國智慧財產法規中損害賠償計算方式之整理
由上述內容可知，我國就專利、商標及著作權遭侵害時，其基本原理均係 以填補損害為目的，而損害賠償方式，則均依民法第 216 條之規定為原則，權 利人並須就因侵害行為受有損害負舉證責任。然因智慧財產均屬無形資產，與 有形資產相互有異，實務上權利人欲就其智慧財產受有損害之事實進行舉證，
多有不易，故為減輕權利人之舉證責任，法律亦均另規定其他計算損害賠償之
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方式。茲就專利法、商標法及著作權法所規範之損害賠償計算方式，整理如下：
一、具體損害計算法
新修正專利法第 97 條第 1 項第 1 款本文、新修正商標法第 71 條第 1 項第 1 款本文及著作權法第 88 條第 2 項第 1 款本文均規定，權利人於請求損害賠償 時，得依民法第 216 條規定計算其損害。而民法第 216 條第 1 項規定：「損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利 益為限」。此說學理上稱之為具體損害計算法。第 1 項所指「所受損害」又稱積 極損害，指現存財產因侵害行為之發生而致減少之情形；「所失利益」又稱消極 損害，指本應增加之利益，因侵害行為之發生以致不能取得之情形213。又民法 第 216 條第 2 項並明文：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，可得預期之利益，視為『所失利益』」。
具體損害計算說有適用上之限制：首先，權利人欲依具體損害計算法主張 其損害賠償額時，舉證責任相對較重
；其次，若權利人尚無計畫要實施其專利技術，即無所受損害，同時亦難 以證明有何所失利益，此時即無法適用具體損害計算說；第三，若權利人確有 實施其專利技術而銷售專利產品，然因為侵權產品的存在，反而帶動市場成長，
尤其是相關產品仍處於產品生命週期的成長期，權利人專利產品的銷售量並未 因侵權產品存在減少，反而增加，此時很難證明有所失利益214。
二、差額法
新修正專利法第 97 條第 1 項第 1 款但書、新修正商標法第 71 條第 1 項第 1 款但書及著作權法第 88 條第 2 項第 1 款但書均規定，於權利人不能提供證據
213 最高法院 48 年台上字第 1943 號民事判例：「民法第 216 條第 1 項所謂所受損害，即現存財 產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害 事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」另參邱聰智，新訂民法債編通則 (上) ，2003 年，
頁 363。
214 李柏靜，論專利侵害之損害賠償計算─從美國、中國大陸與台灣之專利修法談起，國立政治
大學法律科技整合研究所碩士論文，2009年，頁169-170。許忠信，從德國法之觀點看我國 專利權侵害之損害賠償責任，臺北大學法學論叢，第61期，2007年，頁15-16。
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方法以證明其損害時，得就其通常所可獲得之利益，減除受害後所得之利益，
以其差額為所受損害。此即學說上所稱差額法。亦即以權利人於侵害期間在市 場上通常所可獲得之利益，扣除權利人在權利受侵害期間實際上所得之利益後，
以其差額視為權利人所受損害。權利人主張以此法計算損害時，應證明其於侵 害行為發生前就該權利通常可得之利益，以及侵害行為發生後所得利益，以計 算兩者間之差額。
由於智慧財產權為無體性，其交易價值具有不確定，權利人不易取得相關 侵權事證，且侵害智慧財產權之損害計算，有其高度專業性及技術，通常需仰 賴專家估算或鑑定，足見令智慧財產權人負擔損害賠償額之舉證責任，實屬不 易，而差額法可減輕權利人舉證證明其因侵害行為所受損害及所失利益之責任，
亦減少權利人與法院處理侵害智慧財產權之訴訟成本，故有其規範上之實益及 必要性215。
然而，侵害行為前後影響專利權人利潤增減之因素甚多，除侵害人自身可 能對仿冒產品銷售之努力推銷程度外，如戰爭、天災等意外發生時，或市場出 現新的競爭者、一國的政經情事驟變等等，皆可能影響所計算出之差額，是以 在計算上雖已減輕專利權人之舉證責任，惟因影響差額之變數過多，故就所得 之損害額實難謂準確合理216。又本計算方式之適用前提為權利人「不能提供證 據方法以證明其損害」時，始得就其「通常可獲得之利益」及「受害後所得之 利益」此二要件舉證證明；然則，該二要件性質上即屬於「證明損害之證據方 法」，是以若專利權人既得證明該二要件，依條文規定，自不合於但書「不能提 供證據方法以證明其損害」之適用條件217。學者有認差額說之計算方法，屬於 損害賠償計算方法，實不宜有「不能提供證據方法以證明其損害」之要件限制，
建議應將此一限制刪除，而將差額說回歸為計算具體損害計算說之方法218。
215 林洲富，智慧財產侵權之財產上損害額計算，萬國法律第 173 期，2010 年，頁 77。
216 蔡明誠，發明專利之研究，1998 年，頁 234。
217 汪渡村，「專利侵權損害賠償計算標準之研究—以所失利益為中心」，銘傳大學法學論叢，
第 2 期，2004 年，頁 154。
218 許忠信，從德國法之觀點看我國專利權侵害之損害賠償責任，臺北大學法學論叢第61期，2007
年，頁16。
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三、總利益法
新修正專利法第 97 條第 1 項第 2 款、新修正商標法第 71 條第 1 項第 2 款 前段及著作權法第 88 條第 2 項第 2 款本文均規定，權利人得以侵害人因侵害行 為所得之利益，計算其損害。此即學說上所稱總利益法。總利益法著眼於侵害 人事實上所獲得之利益，而非根據假設之利益收入，權利人亦無須為了證明自 己所失利益而被迫提出其企業內部之機密資料219。又若權利人本身並未實施專 利，而沒有市場利益的損失，依總利益法仍可依據侵害人獲得之利益計算損害 額。雖有認以侵害人所得之利益做為損害賠償之數額，有違損害賠償之原則，
亦讓權利人可能獲得不當利益220，然基於「非法行為的結果，不可比具合法地 位時享有更佳的待遇」221之原則，若僅著眼於免除權利人獲得不當利益可能，
反任令侵害人因其侵害他人權利之行為而可保留所獲利益，恐更不符合公平正 義與專利法之立法目的。
與具體損害賠償法相較之下，權利人主張總利益法時舉證責任雖相對較輕，
然實務上侵害人多會就自己所得利益之相關證據加以隱匿，故權利人對侵害人 所得之利益之確實數額，亦未必有足夠證據足資證明。此外，論者亦有認總利 益說雖然是指淨利，然侵害人銷售該侵權商品的淨利，並不一定全部由系爭專 利的技術所貢獻。例如管理學上所謂研發、生產、銷售、人事、財務等機制，
均可能對於產品的淨利有所貢獻，因此淨利當中，有多少是來自於該智慧財產 權的貢獻，恐亦容有疑問222。
四、總銷售額法
修正前專利法第 85 條第 1 項第 2 款後段、新修正商標法第 71 條第 1 項第 2 款後段及著作權法第 88 條第 2 項第 2 款但書均規定，於侵害人不能就其成本
219 同上註，頁 19。
220 陳佳麟，專利侵害損害賠償之研究－從美國法案例檢討我國專利損賠制度之設計與實施，
交通大學科技法研所碩士論文，2002 年，頁 25-29。
221 馬維麟，損害賠償法之原理─我國最高法院歷年來判決之檢討與分析，法學叢刊第161期，
1996年，頁40-60。
222 吳靜怡，專利侵權損害賠償之範圍－以美國及我國法為研究中心，兼論智慧財產法院成立
迄今之實證結果，交通大學科技法研所碩士論文，2011 年，頁 93。
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或必要費用舉證時，權利人得以銷售該項物品全部收入為所得利益，計算其損 害。此即總銷售額法。此法採用舉證責任倒置之原則，將主張扣除成本及必要 費用之舉證責任加諸於侵害人，是以若侵害人未能就其成本或必要費用加以舉 證證明，則其銷售物品所得全部收入，權利人均得主張請求賠償。實則，要求
或必要費用舉證時，權利人得以銷售該項物品全部收入為所得利益，計算其損 害。此即總銷售額法。此法採用舉證責任倒置之原則，將主張扣除成本及必要 費用之舉證責任加諸於侵害人，是以若侵害人未能就其成本或必要費用加以舉 證證明，則其銷售物品所得全部收入，權利人均得主張請求賠償。實則，要求