第五章 評價方式與智財法院採用損害賠償計算方式比較
第一節 智財法院判決採用之損害賠償計算方式整理
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第五章 評價方式與智財法院採用損害賠償計算方式比較
第一節 智財法院判決採用之損害賠償計算方式整理
第一項 專利法部分
經整理智慧財產法院自 101 年 5 月 1 日至 102 年 4 月 30 日間之判決後，可 發現在 114 筆判決中，扣除原告未獲判賠之 84 件，原告獲判全部或部分賠償之 件數共 30 件 。
一、舉證難度致使原告鮮少主張具體損害賠償法
在智財法院判賠之 30 件判決中，絕大多數係採用總利益法或總銷售額法計 算損害賠償之數額，其中並有部分案件判有懲罰性賠償金。至具體損害賠償法與 差額法，在上開期間內並無判決採用作為損害賠償之計算方式，究其原因，不外 乎因採取此兩種方法，專利權人之舉證責任均相當沈重。若採具體損害賠償法，
專利權人須就民法第 216 條所之所受損害即積極損害、以及所失利益即消極損害 之情事，負舉證責任；而若採後者，專利權人亦須就專利權人得就其實施專利權 通常所可獲得之利益、以及受害後實施同一專利權所得之利益為舉證，此均非易 事，原告亦甚少據此為主張。
經本研究分析統計，僅有 100 年度民專訴字第 80 號此一案件，原告曾主張 依修正前專利法第 85 條第 1 項第 1 款 (即修正後專利法第 97 條第 1 項第 1 款) 作 為其損害賠償計算方式，然法院認原告就此舉證不足為由，故改依民事訴訟法第 222 條第 2 項之規定，自行酌定賠償額。在 100 年度民專訴字第 80 號案件中，
原告主張被告製造、販賣之跑道護緣產品侵害其專利，原告於舉出被告因販賣侵 權產品之獲利後，主張被告侵害其專利權致其受有損害，而依修正前專利法第 85 條第 1 項第 1 款為請求。
惟法院認為，被告之侵害行為並非使原告之現存財產減少，而係妨害原告新 財產之取得，是原告請求賠償者，係屬消極損害而非積極損害，則原告應就被告 之侵害行為何以使原告受有所失利益之損害為舉證，然原告於訴訟中僅稱「侵權
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產品價格比原告專利低甚多，其用以作為專利產品之替代品，符合損害因果關係 之規定」云云，對於是否依通常情形，或已定計畫、設備或其他特別情事，客觀 上可確定被告販賣系爭產品之獲利即為原告可得預期獲得之利益，未見原告舉證 以實其說，法院因而認為原告主張以被告販賣系爭產品之銷售金額為原告之所失 利益，並非可採。
法院繼而認為本件被告製造、販賣侵害系爭專利權之產品，因該侵權產品於 市場上與原告之專利產品競爭，致原告專利權無法圓滿行使，惟原告不能證明損 害數額，故依民事訴訟法第 222 條第 2 項所規定：「當事人已證明受有損害而不 能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額自行酌定數額。」法院即自行酌定賠償額。
由上開判決可知，權利人縱已舉證被告有侵害行為，被告販售侵權產品之獲 利金額，仍須另證明依通常情形，或已定計畫、設備或其他特別情事，被告販賣 該侵權產品之獲利即為原告可得預期獲得之利益，始得依具體損害賠償法請求計 算損害賠償額。相較之下，若採用總利益法或總銷售額法，原告僅須就侵害人因 侵害行為所得之利益為舉證，若侵害人欲主張扣除成本及必要費用舉證時，須由 侵害人自負舉證責任，否則即以侵害人銷售該項物品全部收入為所得利益。此兩 種方式均大幅減輕原告之舉證責任，而廣為原告所主張。
二、合理權利金法之在損害賠償計算中之應用
在 100 年 12 月 21 日專利法修正之前，法院欲以合理權利金計算原告之損害 賠償金額時，多係依民事訴訟法第 222 條第 2 項「當事人已證明受有損害而不能 證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」， 及辦理民事訴訟應行注意事項第 87 條第 2 項「於侵害智慧財產權之損害賠償事 件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財 產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命 被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考。」之規 定作為依據。於專利法修正後，當可直接爰引專利法第 97 條第 1 項第 3 款規定，
作為計算損害賠償之方法。
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經本研究統計，在 101 年 5 月 1 日至 102 年 4 月 30 日間之判決中，有 4 筆 與合理權利金之適用有關，且均尚未適用新法。茲分述如下：
1. 100 年度民專訴字第 119 號判決
本案原告之「尤指比賽、越野等用之腳踏車把手」之發明專利 (下稱系爭 專利) 遭被告侵權且製造販賣，原告主張依被告銷售系爭產品之全部收入計算 被告損害賠償金額；嗣改主張以合理權利金計算應賠償之損害額。法院認為，
專利權人因侵權之事實，至少受有依通常情形可得預期之利益即專利授權金。
若依當事人所提出之資料，無從依專利法第 85 條第 1 項計算專利權人所受損 害之數額，或證明顯有重大困難，法院自得依民事訴訟法第 222 條第 2 項及 辦理民事訴訟應行注意事項第 87 條第 2 項規定，審酌侵害人若徵得專利權人 之同意授權而實施該發明時，所應給付之權利金或授權費用作為基礎，核定損 害賠償之數額，俾以適當填補專利權人所受損害。
由於本案原告未曾將系爭專利授權他人實施，故無法提出實際可能之授權 金額，法院認為，前揭規定本即賦予法院依衡平原則審酌『相近技術專利之授 權金、以侵權事實推估授權合約之特性及範圍、授權人與被授權人之市場地位、
專利技術對侵權產品獲利或技術之貢獻程度，侵權產品之市場佔有率』等一切 情況，定一適當之合理權利金。而就原告提出相關腳踏車把手之專利授權契約，
主張系爭專利授權之合理權利金應比照該件以每年 2 萬 5 千歐元即新台幣約 95 萬元計算，惟法院認為另件專利權利金授權區域包含德國、美國及台灣，
至本件合理權利金之計算範疇恐無法廣及德國、美國，故未予採納。
法院於計算合理權利金時，審酌：(1) 依被告 99 年度及 98 年營利事業所 得稅申報資料，該 99 年度及 98 年度之營業收入淨額均約 4,800 萬元左右，營 業毛利約 1,000 萬元，扣除營業費用 600 多萬元，營業淨利約 380 多萬元左右；
(2) 被告並非僅生產系爭侵權產品，依其網站所示，被告仍有生產其他型號款 式之腳踏車把手；(3) 依發票金額所示，系爭侵權產品之售價每件 700 元；(4) 系爭侵權產品為腳踏車把手，系爭專利即屬其產品內容，而非僅屬其中單一元 件，是系爭專利技術對系爭產品獲利或技術之貢獻程度甚大；(5) 實務甚難期 待被告願於一審時即提供自己公司之各項銷售資料或財務報表等因素後，酌定
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原告至少得請求 70 萬元之合理授權金額。
本案判決關於合理權利金認定部分，可歸納如下：
(1) 合理權利金性質上為依通常情形可得預期之利益。
(2) 法院提出在審酌權利金時，可供考量之因素包括：相近技術專利之授權金、
以侵權事實推估授權合約之特性及範圍、授權人與被授權人之市場地位、
專利技術對侵權產品獲利或技術之貢獻程度、侵權產品之市場佔有率等。
(3) 本案中法院考量的因素為：相類似專利授權契約之適用區域、被告之營業 規模、被告有無侵權產品以外之其他產品、侵權產品之單價、專利技術對 侵權產品之貢獻度。
2. 101 年度民專上字第 6 號判決 (原審案號為 100 年度民專訴字第 68 號，二審維 持原審判決)
本案原告前曾與被告簽訂合作契約書 (下稱系爭契約)，約定由原告研發關 於工業用內視鏡之專利，其專利權屬於原告所有，並約定授權金之計算方式為
「甲方 (即被告) 依本契約應支付乙方 (即原告) 權利金款項，計算如下，當 出貨量小於 50,000 時為淨利 15%，當大於 50,000 時為淨利 10%」。然被告嗣 後違約，逕向智慧財產局申請取得系爭關於工業用內視鏡之新式樣專利並加以 銷售，原告乃請求被告賠償其所失相當於專利權利金收取之損害 100 萬元。
關於權利金金額之計算，原告主張因其無法得知被告確實出貨數量，故僅 能依原告自 97 年 1 月至 7 月間銷售被告該產品之數量計算：原告平均每月銷 售 1,300 套左右，若以 97 年 11 月起到 100 年 11 月計共 3 年 (36 個月)，總計 銷售約 46,800 套 (計算式：1,300x36＝46,800)，每套金額為 600 美元，每套利 潤為 400 美元，則被告利潤應達 566,223,840 元 (計算式：46,800x400x30.247 (匯 率)＝566,223,840)，原告並主張如僅請求其中三成，應為 169,867,152 元，原 告並提出採購明細表、採購單為證據。
然法院認為，依卷內證據資料，並無法證明被告販賣該產品之銷售量確為 46,800 套及每套利潤確為 400 美元，原告亦無法證明何以要用三成計算損害賠 償數額；且本件依被告 97 年 1 月起至 100 年 8 月止之營業人銷售額及稅額申
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報書、零稅率銷售額清單及銷項稅額清單等，尚無法查悉被告確實出貨數量，
依卷內證據資料亦無出貨數量，故無從依原告上開主張計算權利金。因此，依 民事訴訟法第 222 條「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之規定，法院乃就下 列情狀進行審酌：(1) 系爭契約關於權利金付款辦法之約定：當出貨量小於 50,000 時，權利金為淨利 15%，出貨量大於 50,000 時則為淨利 10%；(2) 於另 案中被告對於銷售該侵權產品即工業用內視鏡之所得利益總額為 3 千萬元乙 節並不爭執；(3) 兩造原簽訂契約，約定研發成果可能獲得之專利權歸原告所 有，被告竟違反約定，逕向智慧財產局申請取得該新式樣專利，並據此生產產
依卷內證據資料亦無出貨數量，故無從依原告上開主張計算權利金。因此，依 民事訴訟法第 222 條「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之規定，法院乃就下 列情狀進行審酌：(1) 系爭契約關於權利金付款辦法之約定：當出貨量小於 50,000 時，權利金為淨利 15%，出貨量大於 50,000 時則為淨利 10%；(2) 於另 案中被告對於銷售該侵權產品即工業用內視鏡之所得利益總額為 3 千萬元乙 節並不爭執；(3) 兩造原簽訂契約，約定研發成果可能獲得之專利權歸原告所 有，被告竟違反約定，逕向智慧財產局申請取得該新式樣專利，並據此生產產