工作基本權

第一項 工作權之內涵

憲法第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保 障」。我國司法院釋字第 538 號指出：「……營造業之分級條件及其得 承攬工程之限額等相關事項，涉及人民營業自由之重大限制……」，

足見憲法上保障之工作權具有自由權性質。司法院釋字第 514 號早已 指明人民營業自由為憲法上工作權及財產權所保障，同時於理由書進 一步闡明：「……基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一 定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、

對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民應有營業活動之 自由」，綜合言之，工作權與財產權均具有自由權性質，惟類此之自 由權，於現代給付國家時代潮流中，已由「免於國家干涉自由的自由 權」漸趨向「向國家積極請求之自由」之受益權概念發展。

所謂工作權乃指人民有從事工作並有自由選擇職業及工作場所 之權利，工作權更是達成生存權之必要手段。人民工作權若遭侵犯，

其生存權必遭威脅，國家若欲限制，必須符合憲法第 23 條之規定。

工作權不僅是物質生活之基礎，亦是基本權利價值之自我實現。工作 權和財產權統稱為「經濟性基本權(Wirtschaftsgrundrecht)」。¹⁶¹

第二項 工作權之效力

憲法第 15 條所保障之工作權，其效力有兩種：其一為要求國家 提供適當工作機會之權利，其二為自由選擇職業及從事職業活動之權 利。

第一款 要求國家提供適當工作機會之權利

憲法第 15 條所保障之工作權，就積極之面向觀之，即人民有向 國家請求提供適當工作機會之權利。此種權利之性質為受益權，即德 國公法學家耶林內克(Jellinek)所稱人民在國家中之「積極地位」

(status positivus)。詳言之，人民欲行使此等受益權，必須國家積極提 供一定之給付，若無國家之協助，人民即不能享有此等基本權利。¹⁶² 由人民在國家中之積極地位所導出之受益權，依其效力之強弱又

161 法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2012 年 9 月 5 版，頁 270。

162 劉建宏，工作權，神州圖書出版有限公司，2003 年 11 月，頁 1~2。

可分為兩種類型。其一為給付請求權(Leistungsrecht)，其二為分享權 (Teilhaberecht)。

給付請求權者，人民直接依據憲法上基本權之規定，向國家請求 給付之權利。由於憲法上有關基本權之規定大多極為簡單、抽象、無 從由條文之文義中進一步得知請求之範圍。又基於國家財力有限之客 觀現實，故通說均否認給付請求權之存在。¹⁶³蓋人民對國家之給付請 求權，僅存在於「可能性之保留」中。換言之，人民向國家請求給付，

限於在「個人向社會合理請求之範圍內」。¹⁶⁴

分享權者，人民向國家請求已經由法律創設之給付。詳言之，分 享權並非直接依據憲法上基本權之規定，向國家請求給付，而是要求 國家就一已經由法律創設之給付，為「機會均等且合乎資格之分配」。 分享權往往轉換成為程序上之權利，當國家因資源有限，不能滿足全 部之請求時，人民得基於其分享權要求國家訂定一公正之程序，藉以 調和多方之利益，俾作為機會均等且合乎資格之分配。¹⁶⁵

依上所述，就工作權之效力而言，所謂「要求國家提供適當工作 機會之權利」，並非指人民有向國家積極請求給予某種工作機會之給 付請求權，僅係指人民有要求國家依個人之能力，儘量為其創造並媒 介工作機會之權利。我國憲法第 152 條雖規定：「人民具有工作能力 者，國家應予以適當之工作機會」，惟此一規定不具有規範效力之「方 針條款」，僅係憲法對於國家發展所為之重要性訓令，不能作為人民 向國家請求給付之依據。¹⁶⁶

第二款 自由選擇職業及從事職業活動之權利

憲法第 15 條所保障之工作權，就消極之面向觀之，即人民有自 由 選 擇 職 業 及 從 事 職 業 活 動 之 權 利 。 此 種 權 利 之 性 質 為 防 禦 權 (Abwehrrecht)，即耶林內克所稱人民在國家中之「消極地位」(status negativus)。詳言之，凡法律所未禁止之事項，人民皆「自由於國家 之外」(Freiheit vom Staat haben)，不受國家非法之干涉。

自由選擇職業及從事職業活動之權利，又可稱為「職業自由」

163 Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrect II,Rn. 100, Heudelberg 2000.轉引自劉建宏，工作權，神 州圖書出版有限公司，2003 年 11 月，頁 2。

164 BVerfGE 33, 303(333).轉引自劉建宏，工作權，神州圖書出版有限公司，2003 年 11 月，頁 2。

165 Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrect II,Rn. 96, Heidelberg 2000.轉引自劉建宏，工作權，神 州圖書出版有限公司，2003 年 11 月，頁 2。

166 陳新民，中華民國憲法釋論，2001 年 1 月修訂 4 版，頁 833、891。

(Berufsfreiheit)。有關人民職業自由之保障，以下分就職業自由基本 權之保障範圍、對於職業自由基本權之限制及對於職業自由限制之違 憲審查加以說明。

第一目 職業自由基本權之保障範圍

基本權之保障範圍(Schutzbereich)者，受各該基本權保障之行 為、不行為及單純之狀態。¹⁶⁷職業自由基本權保障範圍之界定，須參 酌「職業」(Beruf)之定義。所謂職業，係指「一切持續經營，並得 藉以獲取及維持生活基礎，且為社會所容許(erlaubt)，具有經濟意義 (wirtschaftlich sinnvoll)，個人得以藉此對社會公益提供貢獻之行 為」。¹⁶⁸依此，日常生活中「偶然之營業行為」(Gelegenheitserwerb)，

如出售自己所有汽車與他人，即因欠缺職業持續性之主觀要件，亦即 行為人已無繼續從該項行為之意圖，非屬職業自由基本權之保障範 圍 。 此 外 ， 如 行 為 為 一 般 社 會 通 念 所 不 能 容 許 (allgemein nicht erlaubt)，且其不被容許(Unstatthaftigkeit)、被禁止(Verbotensein)、可 罰性(Strafbarkeit)或社會危害性為該項行為之本質所包含，與其履行 方式無關之「絶對危害社會之行為，如：職業竊盜、職業殺手及毒販 等，均非憲法上所保障之職業。¹⁶⁹

第二目 職業自由基本權之限制

憲法第 15 條固然保障人民之職業自由，然而任何基本權均非絶 對不受限制，基本權之行使，難免與他人之基本權或者公益發生衝 突。職業自由基本權自亦不例外，職業秩序與公益有重大關連，勢必 不能完全任由當事人依其自由意願加以決定，必須由國家予以統合規 範。依據德國聯邦憲法法院於 1958 年 6 月 11 日作之「藥房判決」

(Apothekenurteil)所發展之三階段理論(Drei-Stufen-theorie)，國家對 於人民職業自由之限制，可區分為對於職業經營階層之限制、對於職 業選擇階層之主觀限制及對於職業選擇階層之客觀限制三種。¹⁷⁰此一

167 Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II,Rn. 199, Heidelberg 2000.轉引自劉建宏，工作權，神 州圖書出版有限公司，2003 年 11 月，頁 3。

168 BVerfGE 7, 397 , 9 ; 78. 轉引自劉建宏，工作權，神州圖書出版有限公司，2003 年 11 月，頁 3。

169 有關職業之概念及其構成要件特徵，參閱劉建宏，論人民職業自由之保障-德國基本法第 12 條第 1 項之研究，輔仁大學法律研究所，1991 年，頁 10 以下；另參閱同作者，德國法上之 職業自由，憲政時代第 18 卷第 2 期，中國憲法學會，1992 年 10 月，頁 58 以下。

170 有關德國聯邦憲法法院藥房判決之案例事實及詳細內容，參閱劉建宏，論人民職業自由之保 障-德國基本法第 12 條第 1 項之研究，輔仁大學法律研究所，1991 年，頁 38 以下；另參閱 同作者，德國法上之職業自由，憲政時代第 18 卷第 2 期，中國憲法學會，1992 年 10 月，頁 68 以下。

區分方式，亦為我國所承襲。司法院釋字第 404 號解釋中，即謂「…

為增進公共利益之必要，對人民從事工作之方法及應具備之資格或其 他要件，得以法律為適當之限制…」。此外，司法院釋字第 510 號解 釋亦採此一區分方式。以下分別就此三種限制說明之：¹⁷¹

一、對於職業經營階層之限制

所謂對於職業經營階層之限制，係指國家對於職業活動之形式、

方法、範圍、內容等事項加以規範。由於此種規範只觸及職業自由基 本權之外圍，並未深入其核心領域，立法者對於職業經營階層加以限 制時，擁有較大之裁量空間。

立法者對於職業經營階層之限制，例如：「規定藥師開設藥局從 事調劑外，並經營藥品之販賣業務者，應辦理藥商登記及營利事業登 記」(司法院大法官釋字第 191 號解釋)、「限制鑲牙生懸掛鑲補牙業 務之市招」(司法院大法官釋字第 206 號解釋)、「訂定各科技師執業 範圍」(司法院釋字第 411 號解釋)、「規定電動玩具業不得容許未滿 十八歲之兒童及少年進入其營業場所」(司法院釋字第 514 號解釋) 等均屬之。

二、對於職業選擇階層之主觀限制

所謂對於職業選擇階層之主觀限制(subjektive Voraussetzungen der Berufswahl)，係指立法者就申請執行某種職業之個人其資格特 質、能力或技能等，訂定某些條件，並規定申請執業人符合此等條件 時，始允許其選擇該職業。此等條件，即屬對於職業選擇階層之主觀 限制。

立法者對於職業選擇階層之主觀限制，例如：「對於商業會計記 帳人執業資格之限制」(司法院釋字第 453 號解釋)、「民用航空局所 發布之航空人員體格檢查標準」(司法院釋字第 510 號解釋)等均屬 之。

三、對於職業選擇階層之客觀限制

所謂對於職業選擇階層之客觀限制(objektive Voraussetzungen der Berufswahl)，係指立法者就某種職業之申請，制定特殊之許可條件，

此等許可條件與申請執業之個人無關，並且，個人對於該許可條件是

171 劉建宏，工作權，神州圖書出版有限公司，2003 年 11 月，頁 5。

否成就亦不能加以影響者，即屬對於職業選擇階層之客觀限制。¹⁷²依 國家干涉基本權強度不同，可區分為兼職之禁止、需求審查、限額措 施及職業禁止等四種情形：¹⁷³

(一)兼職禁止

立法者於法律中，禁止從事某種特定職業之人再行從事其他種類 之職業者，即屬兼業禁止之規定。例如：德國「稅務顧問法律關係法」

禁止稅務士及稅務代理人從事與其職業不相容之副業，此即為典型兼 職禁止之規定。

(二)需求審查

所謂需求審查，係指立法者於職業法規中，基於需求政策觀點 (bedarfspolitischer Aspekt)之考量，對於新競爭者加入市場所設之許可 限制。亦即，其為立法者對於職業選擇自由所為之限制規定，而其許

所謂需求審查，係指立法者於職業法規中，基於需求政策觀點 (bedarfspolitischer Aspekt)之考量，對於新競爭者加入市場所設之許可 限制。亦即，其為立法者對於職業選擇自由所為之限制規定，而其許