工程爭議案件之蒐證與主張舉證

表2.10 蒐證類型

事件類型 蒐 證 方 向 TypeⅠ

承商履約型

契約要求承商如何履行契約 承商實際履行契約之情形

承商實際履行契約之情形與契約要求的情形是相互吻 合的

TypeⅡ 業主違約型

契約要求業主之應辦事項為何 業主實際履行契約之情形

業主實際履約之情形與契約要求的情形並不相符，也 就是業主違約

承商原先的工程預算是多少 承商實際支出的成本是多少

實際支出的成本比預定成本多出了多錢，也就證明承 商受有損失

業主違約與承商受有損害間有因果關係 TypeⅢ

情事變更型

有無法預知的事情，也就是發生了情事變更事由 承商原先的工程預算是多少

承商實際支出的成本是多少

實際支出的成本比預定成本多出了多錢，也就證明承 商受有損失

情事變更之事由與承商受有損害間有因果關係

二、以民法作為請求權依據

依吳庭珺[29]，工程契約中提出對於業主與承包商彼此之間之權利 義務，依民法承攬之規定，工程契約訂定當事人雙方之權利與義務包 括下列幾點[30]：

(一) 一定之工作與給付報酬：

依民法第五○五條規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須 交付者，應於工作完成時給付之。」即主辦機關對於廠商所完成之工

作有付款之義務，相對於主辦機關給付報酬，廠商之義務必然要為其 完成一定之工作，契約訂定雙方分別負有「給付報酬」與「完成一定 工作」之責任。所謂「一定之工作」不僅只是約定於工程契約中一定 之工作範圍，其意涵尚包括必須於一定期限內完成，且完成之工作務 必須具備約定之品質。當廠商之實際工作範圍超出契約工作，則衍生 價格變動之問題，當工作未能於約定之期限內完成，則衍生給付遲延 之問題；當完成之工作物未具備約定品之品質，則衍生瑕疵擔保責任 問題。

(二) 完成工作之交付與受領完成之工作：

依民法第五○五條第二項：「工作係分部交付，而報酬係就各部 分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」廠商於完成契 約所約定之工作後，須交付給主辦機關，此為承攬人交付完成工作之 義務。 工作可部分交付，報酬亦可部分定之、部分給付，另承攬契約 之承攬人不得以定作人未給付報酬而拒絕交付完成之工作，亦即廠商 必須履行其完成工作之交付義務後，才有向主辦機關請求給付報酬之 權利。民法第五一二條第二項：「工作已完成之部分，於定作人為有 用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。」不論廠商依工程契約 完成其工作因故僅完成部分而須終止契約時，主辦機關依契約相關程 序完成驗收後，即應給付全部或部分之報酬並受領之。

(三) 定作人應協助工作之完成：

民法第五○七條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定 作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」定作 人應協助之事項在工程契約上不一定十分明確，大體上應包括：土地 及工地之提供與障礙排除、業主供給材料之交付、關聯性廠商界面之 協調處理、施工問題或疑義之解釋及其他依契約約定業主應協助完成

之事項等。另同條第二項規定：「定作人不於前項期限內為其行為者，

承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」顯見主 辦機關如果不能依契約行使其應協助之義務，對工程之遂行有其相當 程度之影響。

(四) 工作損失之風險承擔：

民法第五○八條：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，

由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔；定作人 所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」當 工程完成後，主辦機關即應依程序辦理驗收，如因主辦機關遲延，而 使工程已完成部分受損時，其損失即應由主辦機關負責；除此之外，

公共工程通常都訂有保險條款，目的係為將風險轉嫁給第三人，但工 程遇有保險範圍外之損失，或可歸責於主辦機關本身者，其損失亦將 由主辦機關自行承擔。

(五) 工作物之瑕疵擔保：

民法第四九二條：「承攬人完成工作，應使其具備約定品質及無 減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」這是廠商對其完 成之工作負有瑕疵擔保之基本責任。工程產生瑕疵在所難免，故民法 第四九三條：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。」表示工作之瑕疵，主辦機關有請求修補之權利，而廠商有負 責修補之義務。然而因瑕疵修補而衍生契約訂定雙方之互動與權利義 務，如雙方對瑕疵能否修補或修補費用是否過鉅(民法第四九三條第三 項)、何謂重要瑕疵(民法第四九四條)、承攬人有無過失(民法第四九五 條)、定作人供給材料有無瑕疵(民法第四九六條)、承攬人有無告知(民 法第四九六條)、定作人預知瑕疵但承攬人未依期限改善(民法第四九七 條)之認定等等亦為應注意之重點。

(六) 工作物交付之遲延：

民法第五○二條：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期 限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損失。」遲延之條件必須是逾約定期限或 逾相當時期，且非可歸責於承攬人之事由，當工作發生遲延，承攬人 得請求減少報酬或賠償，甚至解除契約。值得注意的是民法第五○四 條說明，工作雖有遲延，若業主於受領時不提任何保留動作，即視同 受領，自此後承攬人對於遲延之結果，是不須負責任的。

(七) 承攬契約之終止與解除：

民法第五一一條：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但 應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」以及第五一二條：「如承攬 人死亡或非因其過失致不能完成其約定工作時，其契約為終止」，其 他如報酬超過概數甚鉅者、工作瑕疵及工作遲延等問題，定作人或承 攬人均有選擇是否於工作進行中或完成後終止或解除契約之權利，但 通常必須滿足其相對之條件，且承攬契約之終止或解除通常伴有賠償 損失之規定，不論業主或廠商行使此項權利時，責任之釐清應為更重 要之問題。

(八) 施工中代理職權之交付與行使：

工程施工期間，主辦機關有時會指派或委託其代理人或技術顧問 機構，代理主辦機關行使契約中所賦予之職權，代理人與契約關聯廠 商相互配合與協助，為其必然之義務，施工中主辦機關委託代理人代 理之職權一般包括：(1)對契約條文與工程圖說之解釋權。(2)對工程設 計、品質或數量變更或更改之指示權。(3)對與工程相關協調與配合工 作之裁決權。(4)對工程施工之指揮與監督權。(5)對工程施工中各階段 之查驗權。(6)對工程材料樣品與施工計畫書之審查權。(7)對工程施工

步驟、方法、工地佈置及機具設備遇有中途變更之同意權。(8)對工程 申請計價之簽證與核轉權。

三、工程爭議案件如何達成判斷

專案工程發生爭議時，裁決人就案件須為判斷時，須認定案件的 事實，從而確定應適用的法規。裁決人認定事實時，不能僅依裁判人 員個人的認知，須依證據作客觀合理的判斷。法規是否或存在或可適 用於本案，須依賴證據使其明顯，證據的重要由此可見。所謂證據，

可分兩面觀察；對當事人而言，為足供證明其陳述為真實的資料，對 裁決人而言，則為於事實真偽不明時，據以認定事實的資料；多數學 者認為證據可定義為「凡足使法院確信應證事實或法則為真實之外部 原因」，可供參考。民事訴訟法第 193 條規定：「當事人應就訴訟關 係為事實上及法律上之陳述」，同法第 277 條規定：「當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，有舉證責任的一方，若 未舉證或舉證不足，即可能受不利判斷或判斷[31]。

(一) 認定事實

事實之認定，係指裁決人於爭議之判斷中對於事實或法律之事實 認定而言。裁決人之事實認定，並非就當事人間實際發生之全部事實 而為之，而係受裁判上目的之限制，僅須就法律上有意義之事實而為 認定。然此等事實乃屬過去之事實，法院於裁判時應對其真實性為認 定與否之決定[32]。

事實認定乃經由訊問證人、鑑定、書證、勘驗等而得證據資料，

經裁決人斟酌所得證據資料及雙方辯論之全意旨後，經自由心證而為 之；故裁決人認定之事實為主觀之事實而非客觀之事實。由於事實認 定乃藉由各項證據而推定，故證據之正確性將直接影響事實之認定。

其次，裁決人之自由心證亦為影響事實認定正確與否之關鍵；因此裁

決人仍應依經驗法則作為輔助心證形成之方法。

所謂之經驗法則係指由經驗歸納而得之因果關係或性質狀態之知 識與法則，其中有屬於常識者，亦有屬於專門知識者；而公共工程之 爭議案件，則多屬於專門知識者，亦增加案件進行之困難。

(二) 舉證責任

工程爭議之兩方皆有舉證之責任。舉證責任具有二層意義，一是 裁決人就法律規定之要件事實，於言詞辯論終結時無法判定真偽，此 時就該法律規定無法適用，所產生之不利益歸於一造當事人之準則，

為客觀舉證責任；其二為當事人為避免受不利益之判斷，在裁決過程 中，積極的就有爭執之事實，為證據之提出以為證明，就此所負之責 任為主觀之舉證責任[33]。

客觀的舉證責任，係為一種抽象的規定，不因具體之訴訟進行狀 態而發生變動，至訴訟審理之最後階段為止，事實關係仍無法確定時，

始發生作用。故關於某特定事實須由何造當事人負客觀的舉證責任，

在爭議發生之前即已決定，而不受爭議審理過程之影響，即該事實在 爭議之提出中，是否有證明之必要，當事人須提出何種證據始有勝訴 之希望，在裁決時究竟得到何種之心證等，均無影響客觀的舉證責任。

主觀的舉證責任即當事人為獲得有利於已之裁判，而就其主張之 事實，提出有關之證據，以支持其主張之責任。爭議中主要事實之主 張與舉證，皆由當事人負擔，若當事人不主張，或僅有主張而未舉證，

裁決人即不得以該事實為裁判之基礎[34]。

基本上，舉證責任與採自由心證以認定事實之主義並無關係。但 裁決人審理案件時，難免有事實關係不明確，而導致薄弱之心證，因 此訴諸舉證責任予以決定，此對當事人而言較為合乎公平原則。