營建工程解決爭議之處理方式

一般對於爭議處理方式計有和解、斡旋、調解、調停、仲裁、訴 訟。目前國內實務界解決各類工程爭議的最主要方式為協議和解(磋 商) 、調解、仲裁、法院訴訟等數種模式，其中和解與調解，一般又可 分為訴訟外之和解及訴訟上之和解、訴訟外之調解及訴訟上之調解 [36]，惟工程爭議通常牽涉較複雜之工程專業技術問題，幾乎不為承包 商及機關所考慮；但政府採購法中對於公共工程履約爭議訂有調解制 度後，近年來申請之調解件數已有大幅成長。

另國外較具特色之爭議解決制度為訴訟外糾紛解決機制(ADR，

Alternative Dispute Resolution)、迷你法庭(Mini Trial)、協助發現真實 (Fact-Finding) 、 調解後仲裁(Med-Arb) 、爭議審議委員會(Disputes Review Board，DBR) 。

2.5.1 和解

和解協商為一種既合作又需競爭行為之決策程序。 即合作探討效 益前緣，增加大餅，以公平程序競爭爭取己方分配比率。如何讓協商 成為正和競局(positive-sum game)，且能達到效益評估準則，則它具有 重要經濟性價值，應多予利用於工程交易之各階段，並於契約簽訂階 段，將協商機制訂入交易契約規則，於履行與爭議處置階段，應優先 採協商和解處置，提高獲致雙方合意的爭議處置結果之機會[37]。經由 當事人協議解決爭議具有節省時間、程序費用，維持良好合作關係等 優點，且證據資料最為完整，理論上有利合理解決方案之達成，正如 國際工程承包界的著名格言所說的「好的訴訟不如壞的妥協(A poor settlement is better then a good lawsuit)」[39]。但基於以下因素，其應用 尚有限制：

一、爭議金額太大，難以形成共識。

二、爭議形成經過數年之久或案情複雜，當事人無能力釐清案情或研 擬解決方案。

三、當事人主觀防衛意識過強，無法坦誠協議。

當事人之一方為公營機構，於契約規定不明或受法令限制時，無 法接受解決方案；此外，為免上級機關或審計機關之質疑，或唯恐誤 觸刑事責任，不願作裁量決定，以協議方式解決公共工程契約爭議，

於現階段幾乎十分困難 [38] 。

2.5.2 調解

訴訟法之調解及公共工程爭議調解；調解為法院依當事人之聲 請，於起訴前就有爭議之民事事件，勸諭杜息爭端，由當事人自行成 立合意，以避免訴訟之程序。可見調解為起訴前所進行之程序，其用 意在藉由調解而減少訴訟；而調解成立之基礎在於當事人成立合意，

當事人對調解方案無合意，則調解即不成立。調解成立者，依民事訴 訟法第四一六條第一項規定：「調解經當事人合意而成立；調解成立 者，與訴訟上和解有同一之效力」。但實務上以調解解決民事爭議之 案件數目有下降之趨勢[38]。

調解具有低成本，維持當事人和諧之優點，如能以調解解決工程 契約爭議，將有助於工程之推動；有鑑於此，行政院公共工程委員會 於 85 年 11 月報院成立公共工程爭議處理委員會，訂頒「處理公共工 程爭議暫行作業要點」，其目的在消除政府機關承辦人員保守心態，

商得就招標爭議之處理(要點第四條第一項)及契約爭議之調處(要點第 十條第一項)向爭議處理委員會提出申請，但契約爭議尚需經對造當事 人同意。上述調處制度施行後頗受歡迎；其後政府採購法立法時，將 調處更名為調解，並進一步規定，履約爭議屬廠商申請調解者，機關 不得拒絕(政府採購法第六十九條第一項參照)。

政府採購法於 88 年 5 月 27 日施行，以調解解決公共工程契約爭 議，依法有據；鑑於政府採購法之調解具有較佳公信力及低成本之優 點，預期將受廠商及機關之歡迎，但私人工程契約爭議並非其規範範 圍，似尚可考慮擴大應用範圍。

調解制度之優缺點：

一般而言，調解具有低成本及快速解決爭議之優點；政府採購法 之調解更有較佳公信力，可謂優良之爭議解決制度；但仍有以下之缺 點：

(1)調解適合雙方均有退讓空間之爭議，若已知差距甚大或屬法律 或契約解釋之原則性爭議，則未必可以調解解決，因此應用上有限制。

(2)調解結果並無拘束力，若一方堅持不同意調解方案，則可能勞 而無功，更增費用及時間之花費。

(3)調解人進行調解時，注重雙方有無均可接受之方案，至於法律 上之依據及正確價值判斷為何，並非重點，因而調解無助於解決契約 爭議法理之演進及探

2.5.3 法院訴訟

訴訟為傳統解決爭議之方式，民事訴訟是解決私法爭議傳統方 式，最具公信力，效力亦最強。具有審判之公正性與公平性、法的安 定性與可預測性、判斷的確定力與執行力等優點。但用於政府採購爭

議之解決，對當事人卻非最有利之方式。按民事訴訟有嚴格之程序規 定、證據法則、管轄分區、公開審理及上訴制度等特色，因此具有欠 缺彈性、費用高昂、曠日費時等缺點。同時，履約爭議以訴訟解決時，

時常因為在訴訟的攻擊防禦程序，造成原有之商業合作關係破裂，因 此衍生出以其他途徑解決履約爭議之情形[15]。

「訴訟」係指當事人雙方向法院提出請求主張自己法律上權利，

由國家司法程序管轄，判斷一經確定，即發生既判力及執行力，以解 決彼此間爭議。工程履約爭議於當事人契約間未訂有仲裁合意，或未 能以其他爭議處理方法處理時，均得以民事訴訟之救濟途徑尋求解 決。這種方式是由國家公權力介入，以判斷方式處理，原則上一造起 訴另一造非應訴不可，且法官都是法律專家，可被期待有較公正無私，

能執著於法律維護契約的尊嚴及法律的穩定性及可預期性，就爭端解 決之角度，法院是最傳統，也是最有效的爭議解決方式，但訴訟用於 解決工程爭議[30]。

訴訟之優缺點：訴訟既為傳統解決爭議之制度，無論民事實體法 規及訴訟法等程序規定均已發展頗為成熟，法官均受嚴格法律訓練，

經國家考試及格且受憲法保障獨立審判之人員，輔以三級三審之上訴 救濟制度，當事人受不公或不法審判之機會，可謂微小；但現今商業 社會，當事人注重快速、省錢及專業審理，以此為標準，則訴訟具有 缺點如下：(1)審理費時：傳統訴訟方式因設有三審三級的審級救濟制 度，對於工程爭議之處理，固然較能避免因誤判而導致當事人權益之 受損，但也因為如此，以訴訟方式解決技術性高之工程爭議，往往曠 日費時，緩不濟急，甚至可能導致工程停頓，正所謂「遲來之正義不 是正義」，這正是法院訴訟解決工程爭議之最大缺點。(2)缺乏信賴基 礎：法官非當事人所選定，當事人與法官之間缺乏信賴基礎。(3)費用

較高：三級三審均需繳納訴訟費用，律師費亦按審計酬，當事人負擔 沈重。(4)欠缺專業審理：工程爭議通常涉及專門技術與知識，傳統法 官均為法律背景，法院法官之處理上，無法像仲裁或申訴會調解之程 序可由專家直接審理，而需借助於專家之鑑定，法官對鑑定結果亦無 能力判讀，則若欠缺公正鑑定機構，則當事人受不公判斷之機會因而 大增。而鑑定單位之選擇及所做鑑定報告之解讀等，仍會有認知上的 差距。(5)有洩密之虞：法院審判原則上係公開為之，工程若有涉及營 業秘密部分將因而曝光。(6)拘泥形式：法院審判須遵循一定程序，較 拘泥於法庭形式，當事人常有與法官間溝通不良或無法盡訴其言的挫 折感，對判斷結果難以信服。

2.5.4 仲裁

仲裁制度之引進及應用概況仲裁制度引進之初係以公斷為名，早 於民國十年即訂頒「民事公斷暫行條例」；民國四十四年核准成立「中 華民國商務仲裁協會」，惟實際上有關業務甚難推展，已如前述。民 國五十年訂頒「商務仲裁條例」，六十二年訂頒「商務仲裁協會組織 及仲裁費用規則」，我國仲裁制度由此確立[38]。

「仲裁」係雙方當事人之仲裁合意為基礎，即係指當事人於工程 契約中訂有仲裁條款，或於工程爭議發生後簽訂仲裁契約，指明雙方 當事人合意再契約所定之法律關係下，就所產生爭議，不經國家法院 的管轄，而依據仲裁程序，由雙方當事人各選任一仲裁人，及二仲裁 人共推之主任仲裁人所組成之仲裁庭，依照雙方當事人所約定或法律 所規定之準據法與程序規則，經一定程序過程後，做成仲裁判斷。我 國作為仲裁之準據法為民國八十七年六月二十四日修正的「仲裁法」，

由於仲裁具有專業、經濟、迅速及有效等諸多優點，故為國際上所通

用之工程爭議處理方式，國內做為公共工程爭議的處理模式，也已成 為一個趨勢。

民國七十七年間，國內推動捷運工程建設，鑑於國內從無捷運工 程經驗，除開放國外承商以單獨或共同承攬方式承包工程設計、施工 外，亦延聘國外顧問(以美國為主)協助技術審查及研擬契約條款，國外 慣用之仲裁條款亦加入契約一般商業條款中，對提高外商進入本國市 場之意願有正面之作用。民國八十二年中運量木柵線系統承商法商馬 特拉公司，主張土建工程延誤機電系統進場，提出高達十億之仲裁案，

其後再追加標的金額成為二十餘億元，仲裁結果承商勝訴十億餘元。

媒體大幅報導之下，仲裁及工程仲裁廣為國人所知，更引起工程界的 廣泛注意；由於國內政治環境丕變，威權解體，人民權利意識高張。

影響所及，工程承商漸漸不認為向業主求償，這項案例也意味著廠商 為爭取本身之權益狀況下，工程糾紛索賠的時代已來臨。

近數年間，因工期延誤提出求償之承商大幅增加，主張業主應補 償費用之範圍，除可歸責業主之延誤因素當然提出求償外，就不可歸 責於雙方之延誤因素(例如颱風，管線障礙等)亦提出求償。承商多選擇 於業主核給工期後，再據以求償。若類似求償均受仲裁人肯定，除以 往工程慣例將受破壞外，業主審查工期之態度將更為嚴格，業主與承 商之關係將更為緊張。八十七年六月二十四日行政院公告修正「商務 仲裁條例」為「仲裁法」，仲裁制度漸形完備，而得仲裁解決爭議之 範圍亦擴大；展望將來，以仲裁解決工程契約爭議，仍為主流之方式。

仲裁乃具有(一)基於當事人書面之合意(二)當事人放棄由法院裁判 之權利(三)仲裁人之判斷具有既判力及確定力等三項本質。工程仲裁有 其優點，惟不容否認的，現行工程仲裁在施行上，仍存有不少問題。

與訴訟比較，以仲裁解決爭議具有快速、省錢、保密及專家審理

之優點，且仲裁判斷與法院確定判斷有同一效力，顯然較為適合解決 以商務爭議為主之工程契約爭議，但同時亦存有缺點，說明如下：

欠缺上訴救濟管道：當事人對仲裁判斷不服，除非有仲裁法第四 十條列舉之九款事由而得提起撤銷仲裁判斷之訴，否則無救濟管道。

仲裁結果受仲裁人主觀影響甚大，欠缺可預期之穩定性：仲裁庭 通常由三人組成，當事人各選一仲裁人後，由其共推主任仲裁人組成 之。仲裁法第三十二條第二項規定合議仲裁庭之判斷，以過半數意見 定之；因此兩位仲裁人之多數意見，足以決定仲裁之結果。工程爭議 案件，多涉及工程技術問題，若三位仲裁人中，只有一位熟悉工程技 術，而該仲裁人對爭議案件又有特定見解時，仲裁結果即有偏於一方 之危險。

2.5.5 訴訟外糾紛解決機制

訴訟外糾紛解決機制 Alternative Dispute Resolution 簡稱 ADR 以 訴訟方式解決爭議，於中國大陸稱之為「替代性解決糾紛機制」；ADR 的概念首先不是在我國形成的，它起源於美國的六、七十年代。那時，

美國的經濟發展速度很快，社會矛盾較為凸顯，法院受理的案件數量 大、訴訟收費昂貴，由於司法資源有限，很多訴訟案件拖延嚴重。在 這種情況下，便創造性地使用了一些新的糾紛解決方式，建立了多種 形式的“替代性糾紛解決機制＂，這一做法不僅大大緩解了法院的審 判壓力，而且隨著制度的完善，給群眾解決糾紛帶來了很多便利，為 國家的穩定、經濟的發展提供了堅實的基礎。

到了八、九十年代，西方很多國家從本身利益出發，紛紛效仿這 一制度。現在，我國正處在經濟穩步、較快發展當中，也是矛盾糾紛 的凸顯期，在現實面前我們改革現在的司法體制，引進西方的“ADR＂