第四章 混亂的建教合作關係
第二節 建教合作生是誰？
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育原則下，學生變成為人力仲介的犧牲品。
第二節 建教合作生是誰？
本章於第一節中，已對於建教生於建教合作機構中所受到的「教學」做了一 番初步的瞭解；而在第二節中，本文將探究為何我國建教生會出現「學習」與「勞 動」這二重身份呢？
壹、建教合作生的法源
從法律面來看，我國有關建教合作生的規範散於各部法典中，這些法典的立 法精神不同，也間接直接的影響了對於建教生的觀點，他的身分，也受到所處的 環境不同而有不同的稱謂。橫向面來說，在學校時被稱為「學生」，而在工廠時 又被稱作「技術生」；縱向面來說，在建教合作制度成型以前、工廠法頒佈之際 被稱為是「學徒」、勞動基準法訂定以後被稱為「技術生」、而在高級中等學校建 教合作實施及建教生權益保障法草案中又被稱作是「建教合作生」：
一、學徒
依據工廠法第 57 條：「未滿 13 歲之男女不得為學徒。但於本法施行前，已 入工廠為學徒者，不在此限。」以及工廠法施行細則第 27 條：「本法所稱學徒包 括技術生、養成工、見習生、輪調式建教合作班之學生等，依照所訂契約在工廠 中學習技藝者而言。」是故，學徒於工廠法之定義為：「在發動機器之工廠 226， 依照所訂契約在工廠中學習技藝者。」
早在民國 18 年，政府為保護我國之童工，在工廠法中的學徒一章早已訂定 了關於學徒訂定契約227與終止契約228、年齡限制229、工時230、工作環境231，
226 工廠法第 1 條。
227 工廠法第 56 條：「工廠收用學徒，須與學徒或其法定代理人訂立契約，共備三份，分存雙方 當事人，並送主管機關備案，其契約應載明左列各款事項：一、學徒姓名、性別、年齡、籍貫及 住址；二、學習職業之種類；三、契約締結之日期及存續期間；四、雙方之義務。」
228 工廠法第 66 條：「除第 31 條所列各款外，有左列情事之一者，工廠得終止契約：一、學徒反 抗正當之教導者。二、學徒有偷竊行為屢戒不悛者。」；工廠法第 67 條：「除第 33 條所列各款外，
有左列情事之一者，學徒或其法定代理人得終止契約：一、工廠不能履行其契約上之義務時。二、
工廠對於學徒危害其健康或墮落其品行時。」
229 工廠法第 57 條：「未滿 13 歲之男女，不得為學徒。但於本法施行前已入工廠為學徒者，不在 此限。」
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甚至是忠實義務232、競業禁止233、以及現在的廠商的爭議點之一－「技術生人 數比例234」的爭議等也源自於此。
惟在勞動基準法、職業訓練法尚未訂定之時，對於這些學生的法令規範有限，
勞動意識並不盛行；同時早期我國也以勞力密集產業為主，鮮有現今的出現的許 多問題，如技術生人數比例爭議。
二、技術生
關於「技術生」一詞，就我國目前法律有關的可以分成三個法令，一是職業 學校的建教合作，即本文所討論的「技術生」的學生身分之源頭；二是勞動基準 法，是有關技術生進入工廠產生勞動問題、規範勞動條件等之源頭；三是職業訓 練法，也就是我國「技術生」訓練制度的源頭：
（一）高級職業學校建教合作實施辦法
依據高級職業學校建教合作實施辦法第二條第二項：「參與建教合作之學生，
在建教合作機構稱為技術生。」、第五條：「技術生訓練契約，應由學校協調建教 合作機構與學生及其法定代理人依勞動基準法規定辦理。」之規定，參與建教合 作之「學生」，在建教合作機構時是屬於「技術生」的身分，準用勞動基準法之 規定。
（二）勞動基準法
依據勞動基準法第 64 條第 2 項：「稱技術生者，指依中央主管機關（在此應
230 工廠法第 58 條：「學徒之習藝時間，準用本法第三章之規定。」而工廠法第三章是有關正常 工時、延長工時、以及童工女工等相關工時等規定、工廠法施行細則第 31 條：「學徒訓練開始時 應有三個月之基本訓練，並得由工廠委託職業訓練機構或職業學校辦理。在工廠學習期間平均每 週應有七小時之理論傳授及職業道德課程。」
231 工廠法第 7 條、59 條：「童工及女工，不得從事左列各種工作：一、處理有爆發性、引火性 或有毒質之物品；二、有塵埃、粉末或有毒氣體散布場所之工作；三、運轉中機器或動力傳導裝 置危險部份之掃除、上油、檢查、修理及上卸皮帶、繩索等事；四、高壓電線之銜接；五、已溶 礦物或礦滓之處理；六、鍋爐之燒火；七、其他有害風紀或有危險性之工作。」、「學徒除見習外，
不得從事本法第 7 條所列各種工作。」、
232 工廠法第 60 條：「學徒對於工廠之職業傳授人，有服從忠實勤勉之義務。」
233 工廠法第 56 條第 2 項：「前項契約不得限制學徒於學習期滿後之營業自由。」
234 工廠法第 63 條、64 條：「工廠所招學徒人數，不得超過普通工人三分之一。」、「工廠所收學 徒人數過多，對於學徒之傳授無充分機會時，主管機關得令其減少學徒之一部，並限定其以後招 收學徒之最高額。」
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依據「高級中等學校建教合作實施及建教生權益保障法」草案，「建教生」
係指於合法設立學校就讀，參加建教合作計畫，在一定期間內於建教合作機構接 受職業訓練，領取一定生活津貼之「在學學生」243。因此，若學生前往事業單位
「無償實習」，即實習後未領取任何生活津貼，即使學校稱此種實習方式為「實 習式建教合作」，仍非該法所規範之「建教合作」，此種學生亦非該法所規範之「建 教生」。
同時，在新法中也可以見到對建教生權益的保障，包含生活津貼、積欠工資、
訓練及休息時間、災害補償、歧視、性騷擾、留用等規定。值得注意的是，在第 37 條中將建教生排除勞基法之適用，其立法說明為：「由於本法已將所有勞基法 可適用於建教生之保障規定明定於本法相關條文中，為避免建教合作機構、學校、
建教生在適用相關法律時，不知該優先試用本法或是勞基法，本條規定本法施行 後，勞動基準法第 64 條第 3 項之規定，於建教生不再適用。」亦即，將勞基法 上的「勞工」與「建教生」做了切割。
貳、在廠場中的建教合作生
在上述探討完關於建教合作生的法源之後，可以發現除了法源相當零碎以外，
諸多的法源也直接的導致「建教生」的身分相當複雜，雖然在高級中等學校建教 合作實施及建教生權益保障法草案希望藉由立專法整合，但是將勞基法上的「勞 工」切割了之後，建教生是否就不屬於「勞工」身分了呢？
一、有學習之名，有學習之實？
技職教育的目標，在於致力追求「實用」，學校透過建教合作的制度，可以 使學生在學校獲得基礎理論知識、同時又能藉由合作機構來加以印證、實務操作 學習，勞基法施行細則第 35 條明定：「雇主不得使技術生從事家事、雜役及其他 非學習技能為目的之工作。但從事事業場所內之清潔整頓，器具工具及機械之清 理者不在此限。」
然而在我國的學校制式教育下，一則職業學校與產業真正的需求嚴重脫節，
243 高級中等學校建教合作實施及建教生權益保障法草案第 3 條。
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如此一方面用來區隔設計師、技工等與建教生，壓低作為「非技術」的建教 生薪資，二方面用來控制學生提供「學習」做為勞動力使用。也就是說，在實習 中學生雖然可以學到與工作有關的一些必要「技術」，但是對學生而言，他究竟 學到的是「真正的技術」抑或是「社會建構的技術」250？
二、無僱用之名，卻有勞動之實？
建教合作，其本意在於培養學生、培養基層技術人才。進入工廠後經由「做 中學」，在工作崗位上學習技術本無可厚非，但由於以技術生身分受僱者幾乎皆 為青少年，大多數年齡是已超過 16 歲，但又未滿 18 歲，因此勞基法也針對建教 合作生，特別訂有第 8 章「技術生」。
這些「學生」雖已超過勞基法童工保護的年齡，但對企業而言，作為新鮮人 的身份並不變，卻需承受與成年勞工相同的勞動環境251；同時，還可能冠以「學 習」之名，壓低其薪資待遇，甚至比一般勞工的勞動條件還低，這點經過勞委會、
教育部等專案調查、以及建教聯盟的問卷調查中也能得證。
三、有勞動基準法之準用，也有勞動之實，卻不屬於勞工身分？
一般企業在做抗辯時，多以「學習技能為目的」以及「準用」兩點做為主要 論述：企業認為建教生並非以「給付勞務為目的」，性質與勞工並不相同；同時 認為「準用」一詞係立法者有意將「技術生」與「勞工」做為區別252。
惟在實務中，當我國法院在判斷勞工身分有無時，常引用勞動契約法第 1 條253，係以勞動契約的定義與「從屬性」的概念作為判斷標準，來補足民法、
勞基法對勞動關係的說明不足，其後「從屬性」做為勞工的判斷依據可說是我國 法院的通說，從屬性的概念主要分為 2 項－「人格從屬性」與「經濟從屬性」254。
250 More 在社會建構理論中認為，在某些特定的情況下，會出現不同形式的「社會建構的技術」。 技術工人所自誇擁有的「技術」，實際上最重要的作用在於限制其他工人進入勞動力市場，形成 所謂的「工人貴族」，而非真的在生產上具有必要性。轉引自 More, Charles(1980)，參閱楊鳳宜
（1999），頁 49-52。
251 參閱楊鳳宜（1999），頁 1；陳雅惠（2006），頁 141。
252 最高行政法院判決 101 年度判字第 267 號。
253 勞動契約法第 1 條：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之 勞動力，而他方給付報酬之契約。」
254 參閱鄭津津（2007），頁 3。
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以下，本文就試著以「從屬性」的概念來試著判斷「建教生」的身分：
以下，本文就試著以「從屬性」的概念來試著判斷「建教生」的身分：