第二章 引渡之沿革與發展
第二節 引渡之主要內涵
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第二節 引渡之主要內涵
依照各國的發展，引渡在國際實踐上已見一定的共識，並形成一 定的引渡原則。所謂引渡原則，指的是通過國際慣例形成並為有關國 際條約和公約明確規定的，以較為普遍、穩定的方式指導和制約引渡 活動的法律準則17。一般而言，當代普遍承認的引渡原則內涵，有下 列二者，並有或引渡或起訴原則、政治犯不引渡原則、本國國民不引 渡原則、軍事犯不引渡原則、一事不再理原則、死刑犯不引渡原則等 數項例外，茲分述如後：
一、雙重犯罪原則
（一）沿革
如前所述，早在公元前1280年，埃及的拉莫塞斯二世和赫梯族國 王哈杜西里三世簽訂的一項和平條約，就有相互遣返叛逃到對方境內 的特定罪犯等的內容18。基本上，雙重犯罪原則是以西方國家主權理 論和人權理論為發展的基礎，依1759年法國與符騰堡訂立的條約規 定，締約國有義務引渡包括土匪、作惡者、強盜、縱火犯、殺人犯、
17 陳臺光，兩岸跨境犯罪及其犯罪遣返之研究—兼論我國引渡法之增修建議，頁 76，國立海洋 大學碩士學位論文，民國 96 年 6 月。
18 森下忠，國際刑法的潮流，國際刑法研究第四卷，頁 48，1985 年 1 月。
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謀殺犯、流浪者、騎兵、步兵、重步兵、輕騎兵在內的罪犯19。換言 之，被請求引渡之人之行為，依請求國與被請求國之法律，均需構成 犯罪，即為雙重犯罪原則之主要內涵20。
雖然早期的引渡條約並不直接規定可引渡之罪，而是規定可引渡 之人，但關於引渡對象的身分限制，間接地表明了締約雙方意欲共同 打擊的犯罪類型，從形式上看，這些條約中具備了類似於雙重犯罪的 因素，可以認為他是現代雙重犯罪原則的雛形21。依美國和英國於1794 年簽訂的杰伊條約第27條：「雙方同意，應各自的大臣或被專門授權 的官員提出的請求，陛下與合眾國將遣返一切被指控在各自管轄範圍 內犯有殺人或偽造罪並向另一國尋求庇護的人。這種遣返只能根據下 列犯罪證據進行，即依照逃犯或上述被指控者被發現地的法律，如果 犯罪實施於當地，該證據足以使對他的逮捕和交付審判合法化。這種 逮捕和遣返的費用將由提出請求並接受逃犯的一方承擔爛償付。」規 定，引渡雖係以被指控者的行為依請求國和被請求國雙方的法律都構 成犯罪為前提，但此條約規定卻開創了以列舉方法限制可引渡犯罪範 圍的方向22。
19 彭峰，引渡原則研究，頁 41，知識產權出版，2008 年 8 月第一版。
20 陳榮傑，引渡之理論與實踐，頁 57，三民書局，民國 74 年一月初版。
21 彭峰，引渡原則研究，頁 41，知識產權出版，2008 年 8 月第一版。
22 黃風，引渡制度，頁 5-6，法律出版社，1977 年 12 月第一版。
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而在國內法部分，引渡之限制可追溯至1870年的英國引渡條約第 26條規定，由於該條規定把可引渡的犯罪侷限於「假如在英國或著英 國司法轄區內實施將構成本法附表一所列舉的犯罪之一」範圍內，此 後許多國家遂效法英國，在各國的國內法中明訂雙重犯罪原則23。由 於目前幾乎所有的雙邊或多邊引渡條約以及國內引渡法，都載有雙重 犯罪原則的條款，因此不少學者認為，對雙重犯罪原則的普遍認可已 經使其成為習慣國際法的一個重要組成部分24。隨著國際刑事司法合 作的發展，雙重犯罪原則的甚至已進一步擴展至其他更多刑事司法協 助領域。
（二）定義
一般而言，“rule of double criminality”或“requirement of double criminality”通常即為「雙重犯罪原則」；所謂雙重犯罪原 則(Principle of Double Criminality)，即指被請求引渡人之行為，
依請求國與被請求國之法律，均須構成犯罪(crime)，亦即請求國與 播請求國之法律均規定可就該項行為予以處罰時，始可請求引渡25。 依奧本海國際法說明，雙重犯罪原則要求「一個人的行為按照請求引
23 彭峰，引渡原則研究，頁 42，知識產權出版，2008 年 8 月第一版。
24 M.Cherif Bassiounu. International Extradition: United Stated Law and Practice. 326-327, Oceana Publications, 1987.
25 陳榮傑，引渡之理論與實踐，頁 57-58，三民書局，民國 74 年一月初版。
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渡國的法律是犯罪，而且按照被請求引渡國的法律也是犯罪，才能准 予引渡26。」我國引渡法第二條前段:｢凡於請求國領域犯罪，依中華 民國及請求國法律規定，均應處罰者，得准許引渡。｣即為立法明文 雙重犯罪原則之事例。
（三）理論基礎
關於雙重犯罪原則之法理基礎，有學者認為：「雙重犯罪原則是 以互惠為基礎，以確保請求國與被請求國能在同等待遇下，達成司法 合作之目的。蓋引渡程序並非專為協助請求國執行其刑法，同時在保 護被請求國以免使其國境成為罪犯之庇護所，故某種行為是否構成犯 罪，不但應依請求國之法律，同時也應依被請求國之法律認定。就被 請引渡之個人而言，此一原則可對個人權益提供適當之保障，因各國 刑法規定不同，假使某種行為在請求國為犯罪，在被請求國為適法，
就保護個人而言，自應拒絕引渡 27。」惟亦有學者認為：「雙重犯罪 原則的提出，既是為了相互尊重國家主權，也是為了保護被請求引渡 人的基本人權。被請求國應請求國的請求頓犯罪人時，首先必須對被 請求引渡的犯罪人進行逮捕，並予以羈押，才能保證引渡的順利進
26 彭峰，引渡原則研究，頁 43-44，知識產權出版，2008 年 8 月第一版。
27 陳榮傑，引渡之理論與實踐，頁 59，三民書局，民國 74 年一月初版。
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行。而這種逮捕羈押犯罪人的活動是在被請求國的領土上進行的，所 以必須符合被請求國的法律 28。」蓋引渡逃亡罪犯，不啻係「將犯罪 人交付審判或執行刑罰為目的，而將犯罪人強制地引渡給對方國家，
其實質與本國審判犯人或執行刑罰沒有根本差別 29。」然不論其基礎 為何，其以犯罪為發動刑罰權之基礎，本質上並沒有甚麼不同。
如前所述，由於各國刑法規定不同，故就被請求引渡之個人而 言，此一原則可檢驗是否適於發動刑事程序，可對個人權益提供適當 之保障。假使某種行為在請求國為犯罪，在被請求國為適法，就保護 個人而言，自應拒絕引渡 30，此乃雙重犯罪原則在引渡合作中具有剛 性的一面。依日本學者古田佑紀所見，如果該行為於所在地國都不構 成犯罪，豈能因在當地為合法之行為即羈押其人身並向他國引渡，故 在缺乏雙罰性的行為中，若有牴觸被請求國法的疑慮情況下，國際協 助固然重要，但此時協助處罰是有問題的。又如對在被請求國不構成 犯罪的行為採取拘束其身體自由的措施，不啻承認可在國內拘束合法 行為者之身體自由。在國家間相互訂立的、調整除引渡以外的其他刑 事司法協助活動的雙邊條約中，雙重犯罪原則不是一項不可少的條
28 彭峰，引渡原則研究，頁 48-49，知識產權出版，2008 年 8 月第一版。
29 陳臺光，兩岸跨境犯罪及其犯罪遣返之研究—兼論我國引渡法之增修建議，頁 76，國立海洋 大學碩士學位論文，民國 96 年 6 月。
30 彭峰，引渡原則研究，頁 50，知識產權出版，2008 年 8 月第一版。
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件，國際締約實踐上甚至被視為是一個可拒絕合作之理由 31。
（四）規範模式
關於雙重犯罪原則的條約是否列舉可引渡之犯罪，國際實踐上未 盡一致。如條約中就｢可以引渡之犯罪｣採用概括規定，約文中通常即 明文規定雙重犯罪原則，例如歐洲引渡公約第二條第一項：「對於根 據請求方和被請求方法律可以受到最長期限至少為一年的剝奪自由 行或羈押令或更重刑罰處罰的犯罪，應准予引渡……」之規定；惟如 條約就｢可以引渡之犯罪｣僅採用列舉規定，則於理論上不必於列舉｢
可以引渡之犯罪｣外，另設雙重犯罪原則之規定；蓋因締約國如將某 種犯罪列為｢可以引渡之犯罪｣，則此項犯罪依照各締約國之法律必屬 得以刑法處罰者為限。然而，在國際條約實務上，於列舉｢可以引渡 之犯罪｣外，又規定尚須合乎雙重犯罪原則之情況者，亦有所見，例 如 1934 年美國與伊拉克引渡條約，除已就｢可以引渡之犯罪｣一一列 舉外，另規定尚須依照雙方法律皆可處罰者，始可引渡，另如 1931 年比利時與波蘭引渡公約，除列舉｢可以引渡之犯罪｣外，又規定尚須 雙方法律咸以該項罪行為刑事犯或輕罪者，始可引渡 32。凡此均可看
31 彭峰，引渡原則研究，頁 50-51，知識產權出版，2008 年 8 月第一版。
32 陳榮傑，引渡之理論與實踐，頁 59-60，三民書局，民國 74 年一月初版。
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出國際條約實務就此規定之不一致，亦可知此部分規定之彈性。
（五）解釋與適用
關於雙重犯罪原則之解釋與適用，由於「被請求國在根據雙重犯 罪原則審查引渡案件時，主要應當根據本國的立法和司法實踐判斷被 追訴行為是否構成可以引渡之罪；至於該行為是否構成觸犯請求國刑 律的犯罪，則應當根據請求國提供的法律條文以及請求國司法機關認 定意見做一般性推斷，而不必細摳條文 33。」因此，一般認為其主要 係以國內法的犯罪判斷原則為基礎。
又關於雙重犯罪之解釋與判斷，學說上有二種方式，持客觀說者 認為，強調雙重犯罪原則不僅要求做為請求引渡理由的行為，在請求 國法律和被請求國法中均構成犯罪外，另就犯罪的名稱、所屬類別乃 至構成要件上亦應具有一致性；亦即從客觀的立場，以請求引渡之罪 名及其構成要件嚴格解釋，必須依照請求國與被請求國之法律、罪名
又關於雙重犯罪之解釋與判斷，學說上有二種方式，持客觀說者 認為，強調雙重犯罪原則不僅要求做為請求引渡理由的行為，在請求 國法律和被請求國法中均構成犯罪外，另就犯罪的名稱、所屬類別乃 至構成要件上亦應具有一致性；亦即從客觀的立場，以請求引渡之罪 名及其構成要件嚴格解釋，必須依照請求國與被請求國之法律、罪名