第三章 徵地拆遷之法律面問題分析
第一節 徵地拆遷之法治發展
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第三章 徵地拆遷之法律面問題分析
第一節 徵地拆遷之法治發展
壹、法治發展的時間序列
有關徵地拆遷之法治發展，如前所述，必須關注法規制定的時間序列，避 免對舊 2001 年的《城市房屋拆遷管理條例》多加著墨，而忽略了 2011 年新公 布實施的《國有土地上房屋徵收與補償條例》。固然，2011 年新補償條例適用 至今(2013 年)，不過短短 2 年，相關的學術論文仍以討論 2001 年的《城市房屋 拆遷管理條例》為主，且將近 10 年的實施過程，也相對的反應原有《城市房屋 拆遷管理條例》的缺失與不足，而有較多學者專家意見與建議改革方向。然而，
本研究仍試圖從 2013 年以來的學術論文，以文獻分析法及個案分析法回溯 2 年 來的相關論述，特別是《國有土地上房屋徵收與補償條例》實施後，於福建市、
廈門市的實施現況。
另外針對法律制定的時間進程，經過歸納結果，出現的是 10 年一變革，1991 年舊《城市房屋拆遷管理條例》，被 2001 年新《城市房屋拆遷管理條例》取代，
而 2001 年新《城市房屋拆遷管理條例》，又被 2011 年《國有土地上房屋徵收與 補償條例》取代。
另《中華人民共和國城鄉規劃法》35，自 2008 年 1 月 1 日起施行後，同時 廢止了 1990 年 4 月 1 日起施行的《中華人民共和國城市規劃法》36，而 1990 年
35 《中華人民共和國城鄉規劃法》全文 2008.01.01 施行，http://big5.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/flfg/
2007-10/28/content_788494.htm#，檢索日期 102/4/1。
36 《中華人民共和國城市規劃法》全文 1990.04.01 施行 http://baike.baidu.com/view/780470.htm，檢索 日期 102/4/1。
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37 《城市規劃條例》全文，1984.01.05 施行，http://www.chinaacc.com/new/63/73/129/2006/2/hu331891 1115226002729-0.htm，檢索日期 102/4/1。
38 《村莊和集鎮規劃建設管理條例》全文，1993.11.1 施行，http://www.jincao.com/fa/law19.20.htm#0 1，檢索日期 102/4/1。
39 《北京市城市規劃條例》全文，1992.10.1 施行，http://baike.baidu.com/view/2135979.htm，檢索日 期 102/4/1。
40 《土地徵收和徵用是兩個不同的法律概念》，中顧法律網，http://news.9ask.cn/tdjf/tdpc/201012/990 423.shtml，檢索日期 102/4/1。
41 有關「徵用」與「徵收」之區別，陝西省國土資源廳，http://gtzyt.shaanxi.gov.cn/gtzytweb/gtzyy/
2422.htm，檢索日期 102/4/1。
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另外在法理上， 對於土地徵收及徵用，並加以區分，一是 2004 年 8 月 28 日通過的《中華人民共和國土地管理法》第 2 條第 4 款，修改文字為「國家為 了公共利益的需要，可以依法對土地實行徵收或者徵用並給予補償」，二是 2004 年憲法修正案通過《中華人民共和國憲法》第 10 條第 3 款規定「國家為了公 共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償」在立 法上區分了「土地徵收」和「土地徵用」，以下是兩個概念的異同之處，首先相 同之處有三:
一、 兩者均使用強制力
國家之徵收與徵用，不同於私法契約，人民具有自主的決定權可以對自有 財產之支配管理之權利，而國家徵收及徵用的過程多半未徵詢人民之意願以取 得同意權，人民在談判桌上所具有的，僅有補償金額多寡的協商權。
二、 兩者均係基於公共利益的需要
公共利益在《國有土地上房屋徵收與補償條例》第 8 條中，列舉了 6 款事 由、公共利益的界定必須是整體社會或是全體成員的共同利益，而且在界定時 必須避免基層政府將商業利益或某部門、集團或單位將多數集合體的利益擴張 為社會公共利益。
三、 兩者均須踐行一定的法律程序
公民的私有財產權因為徵收、徵用而受到了一定程度的侵害或限制，所以 必須踐行正當法律程序，亦即徵收、徵用必須依照法律規定之原則、條件及正 當程序辦理。
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四、 兩者的補償均須明確
根據《中華人民共和國憲法》第 10 條:「國家為了公共利益的需要，可以 依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償」因此徵收、徵用都要給予 補償。補償的標準，需要在相關法律中做出明確的規定。
另外，土地徵收及徵用之不同之處，分述如下:
一、 法律效果不同
土地徵收的法律效果，是土地「所有權」的變動，土地所有權由農民集體 所有轉變為國家所有;土地徵用的法律效果，是土地「使用權」的變動，土地所 有權並未改變，仍屬農民集體所有，徵用條件完成後，需將土地交還給農民集 體。簡言之，涉及土地所有權變動的，是徵收;不涉及所有權變動的，是徵用。
二、 徵收對象的不同
徵收的對象一般是不動產，在所有權主體轉換的同時，一定伴隨著金錢、
相對應財產或其他形式的補償。徵用的對象可能是動產或不動產，徵用目的完 成後，返還原所有人，通常徵用主體為國家，出面採取租用(徵用)程序，並給予 一定價金的補償，如有毀損滅失，並應給予相對應的賠償。
三、 產生原因的不同
土地徵收，一般使用於長期性、規劃性的社會用途，諸如大型開發計畫或 舊城區改建；土地徵用，則適用於臨時性的緊急狀況，也適用於臨時性的公共 用途。然而縱使不存在緊急狀態，為了公共利益的需要也可以實施土地徵用。
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四、 適用法規的不同
土地徵收，主要適用《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國 城鄉規劃法》;土地徵用，則多半使用緊急狀態的特別法律、條例，例如對於大 陸四川汶川大地震期間，對於車輛、物資、救災地區的緊急強制徵用。
參、法治發展的所遇問題
馬克思42曾說過:「社會不是以法律為基礎，那是法學家的幻想。相反地，法 律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的，由一定的物質生產方式所產生的 利益需要的表現，而不是單一個人的恣意橫行」，因此，在討論徵地拆遷時，必 須注意法律條文的訂定，最終須為社會現狀所用，並能確實解決社會問題。
在城鄉規劃方面，我們可以比較 2008 年 1 月 1 日施行《中華人民共和國城鄉 規劃法》及 1990 年 4 月 1 日施行《中華人民共和國城市規劃法》兩者之發展進程 與 1993 年 11 月 1 日施行《村莊和集鎮規劃建設管理條例》之相互關係。
依據中國城市規劃學會秘書長石楠43之見解，中國大陸自 1984 年頒發《城市 規劃條例》，1990 年頒發《城市規劃法》，1993 頒布《村莊和集鎮規劃建設管理條 例》，其實對於城市規劃的法制建設一直非常重視，但是為了適應城市不斷發展
42· 馬克思（Marx），與恩格斯共同創立的科學社會主義（馬克思主義），是指引全世界勞動人民 為實現社會主義和共產主義偉大理想而進行鬥爭的理論武器和行動指南方針。http://big5.qstheo ry.cn/hqwg/2013/201323/201312/t20131209_300031.htm，檢索日期 102/4/1。
43 關於《城鄉規劃法》，石楠，中國城市規劃學會秘書長，http://www.zgtdxh.org.cn/information/info/
querying/gettingInfoRecord.asp?infoIdx=5004，檢索日期 102/4/1。
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的形勢，建設部自 1997 年開始了《城市規劃法》的修訂工作，直至 2002 年國務 院發布《關於加強城鄉規劃監督管理的通知》44，確立了 6 項原則:
一、 確立了城鄉建設的建設主軸，建設及發展重點明確化
上開通知確立了當前城市建設的重點，是在中低收入家庭的住房建設、危舊 房改造和城市生活污水、垃圾處理等必要的市政基礎設施建設以及文化設施建 設，改善居住環境，完善城市綜合服務功能，而且同時發展小城鎮，以現有的佈 局為基礎，發展重點縣城和規模較大的建制鎮，防止漫無目標的發展，以避免資 源浪費。
二、 城鄉規劃的全控微調均須依據整體規劃
上開通知中嚴格要求各類開發區以及大學城、科技園、度假園區等城市規劃 區及其邊緣地帶的各類開發區，必須納入城市的統一規劃和管理，而各類專門性 規劃必須服從城鄉規劃的統一要求，區域重大基礎設施建設，應該在合於省域城 鎮體系的規劃佈局及原則下實施，而且針對市這一級的行政管理權不得授權下 放，如已下放的要立即收回改正。
三、 建設範圍和佔地規模「並非」好大喜功，漫無限制
針對貪大浮誇、盲目擴大城市建設規模和佔地規模的計畫，特別是佔用農民 生計農田的規劃案，要嚴格限制做好把關及補償工作。另外針對超高層建築、超 大廣場和別墅等建設項目，不得超過規定標準的辦公樓。而且城市建設項目陳報 計劃部門審核前，必須由規劃部門就項目選址提出審查意見；沒有規劃部門的「建
44 《關於加強城鄉規劃監督管理的通知》，國務院 2002.5.15 國發(2002)13 號，http://www.gov.cn/gon gbao/content/2002/content_61538.htm，檢索日期 102/4/5。
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設用地規劃許可證」，土地部門不得提供土地；沒有規劃部門的「建設工程規劃 許可證」，商業銀行不得貸款提供建設資金。
四、 風景名勝區規劃和調整程序的利用開發原則
風景名勝資源是不可再生的國家資源，嚴禁以任何名義和方式出讓或變相出 讓風景名勝區資源及其風景區土地，也不得在風景名勝區內設立各類開發區、度 假區。必須按照「嚴格保護、統一管理、合理開發、永續利用」的原則來加以利 用開發。
五、 明確機關、人員之責任，並不忘培訓人員，健全機構
全國設有市層級的城市市長和分管城市建設工作的副市長，都應當分期、分 批參加中央組織部、建設部和中國科協舉辦的市長研究班、專題班。未參加過培 訓的市長要優先安排。對於地方人民政府及有關行政主管部門違反規定調整規 劃、違反規劃批准使用土地和項目建設的行政行為，除應予糾正外，還應按照幹 部管理權限和有關規定對直接責任人給予行政處分。
對建設單位、個人未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證進行用 地和項目建設，以及擅自改變規劃用地性質、建設項目或擴大建設規模的，城市 規劃行政主管部門要採取措施堅決制止，並依法給予處罰；觸犯刑法的，依法移 交司法機關查處。
六、 加強城鄉規劃監督檢查機制
建設部要對國務院審批的城市總體規劃、國家重點風景名勝區總體規劃的實 施情況進行經常性的監督檢查，要會同國家文物局對國家歷史文化名城保護規劃
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實施情況進行監督檢查;對檢查中發現的問題要及時糾正，對相關負責人員要追究 其行政責任，並向國務院報告，並建立全國城鄉規劃和風景名勝區管理動態信息 系統，運用現代科技，加強對全國城鄉規劃建設情況的動態監測。
換言之，上開的《關於加強城鄉規劃監督管理的通知》，確立了城市與鄉村 建設發展之監督管理，所以 2008 年 1 月 1 日《城市規劃法》修訂為《城鄉規劃法》
並正式實施。而《城鄉規劃法》實施的目的，基本上解決了四個重要問題45:
並正式實施。而《城鄉規劃法》實施的目的，基本上解決了四個重要問題45: