第二章 合夥之權利能力
第二節 德國民法上之合夥
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第二節 德國民法上之合夥
觀察外國之法制發展，以德國而言，德國民事法學界自1970 年代以來，即 開始熱烈討論是否承認外部合夥作為權利主體之相關問題；在2001 年德國聯邦 最高法院更做成判決，明白肯定外部合夥具有部分之權利能力
。在中華人民共和
國，因應其經濟活動、司法實務以及比較德國法上之新發展，學界亦承認合夥作 為自然人與法人外之第三類之民事主體77。至於美國，關於合夥之本質，傳統上係採取集合理論（the aggregate theory），
認為合夥係合夥人以共有財產經營事業，且合夥人對合夥債務及義務共同負責，
合夥乃一「人之集合體」78。不過，集合理論將使合夥組織過於不安定且動輒進 入清算程序79。於1985 年之修正統一有限合夥法（Uniform Limited Partnership Act
（1976）with 1985 Amendments）明確採取實體理論（the entity theory），認為有 限合夥為獨立於合夥人之實體80；1994 年之修正統一合夥法（Revised Uniform Partnership Act，簡稱 RUPA）亦採相同立場81
由於我國乃大陸法系之國家，且民法之內容很大一部分係繼受自德國，因此 本文選擇德國法上之發展，作為觀察及比較之重心。
77 劉召成，德國法上民事合夥部分權利能力理論及其借鑑，政治與法律，第 9 期，頁 138，2012 年 9 月。亦可參考程勇、劉瑩，試論民商事合夥二元分立下合夥的法律主體地位，甘肅政法成人 教育學院學報，第 48 期，頁 12-16，2003 年 3 月。
78 王志誠，有限合夥法總評，台灣法學雜誌，第 280 期，頁 46，2015 年 9 月。
79 王志誠，同上註，頁 46。
80 RULPA§104(a) (1985): “(a) A limited partnership is an entity distinct from its partners. ……”
81 RUPA§201(a) (1997): “A partnership is an entity distinct from its partners.”
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第一項 德國之合夥與其立法
合夥制度之起源可追溯至羅馬法上家長死亡後之兄弟共產制，因此最早出現 者為全財產之合夥（Societas Omnium Boborum），即各合夥人推出其財產之全部，
將其合併為共同之財產；直到共和政末期，始出現特定事業之合夥（Societas Alicuius Negotiationis），即各合夥人互相約定出資，並以經營特定事業為目的82。
羅馬時期之合夥，僅是係債法上關係而約束合夥人，對外並非一單一體，亦 無團體性83。而所謂「合夥財產」，係合夥人按其股份（或謂應有部分）共有之 財產，合夥人得自由處分之，且該合夥財產並不獨立於合夥人之固有財產，亦即 不成為特別財產84。該共有關係與債權之合夥關係乃相互獨立，猶如合夥人之間 約定，在一定期間不分割共有物、亦不解散合夥之契約85。此外，各合夥人無論 何時均得單方要求解約，其法律效果不僅是該要求解約之合夥人退夥，並將一併 使合夥全體關係解除86。
德國民法典第一草案時，對於合夥之規定係採用羅馬法及普通法模式，即合 夥人之間僅有債法上之關係，且無全體之合夥財產87，不帶有物權或團體性。例 如於當時草案第645 條規定：「直至各合夥人對於其他合夥人精算前為止，各合 夥人負有不得處分共同客體上之股份的義務，也不得請求該客體之分割」，依文 義，合夥人對於其他合夥人僅負有債法上之義務，股份之讓與原則上仍為有效
82 鄭玉波，同註 48，頁 645。
83 古振暉，共同所有之比較研究，國立中正大學法律所博士論文，頁 408,473，2006 年 1 月；鄭 玉波，同註 48，頁 645。
84 古振暉，同註 83，頁 408。
85 来栖三郎，共同相續財產に就いて─特に合有論の批判を兼ねて，法学協会雑誌，第 56 卷 2 号，頁 250。轉引自古振暉，同註 83，頁 408。
86 Fritz Schulz 著、真田芳憲、森光譯，ローマ法の原理，頁 167，2003 年。轉引自古振輝，同註 83，頁 16。
87 Flume, Gesellschaft und Gesamthand, ZHR 136,1972, S.177; Walter Lindacher, Grundfälle zur Haftung bei Personengesellschaften, JuS 1981, Heft 6, S.431.
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88。
不過，這樣完全忠於羅馬法的第一草案，卻遭當時之學者批評不符合社會現 實89。在第二草案中，受到以Gierke 為代表之日耳曼法學派影響90，導入「公同 共有原則」（或譯合手原理das Gesamthandsprinzip），使合夥除了有義務上的效果 外，亦有物上之效果（neben den obligatorische auch dingliche Wirkung）91，例如 規定合夥財產為公同共有，形成了屬於全體之合夥財產，財產之使用、收益及處 分必須由全體合夥人共同、或由合夥業務執行人為之，合夥人無法將合夥財產之 應有部分（der Anteil）處分與他人92。
第二項 德國法上之權利主體
第一款 概論
在進入德國學界就民法上合夥之討論前，有必要先了解，哪些「人」或「團 體」被承認為德國法上之權利主體。
享受權利、承擔義務之權利主體，根據德國民法，除了包含自然人、法人外，
尚包括「具有權利能力之人合團體」（die rechtsfähige Personengesellschaften）93， 此可參考德國民法第14 條關於企業經營者之規範：「稱企業經營者，謂自然人、
法人或具有權利能力之人合團體，其訂立之法律行為係與營業或獨立之執行業務 活動有關者（第一項）。稱具有權利能力之人合團體者，謂有能力取得權利並負
88 岡田康夫，ドイツと日本における共同所有論史，早稲田法学会誌，第 45 巻 74 号，頁 71。
轉引自古振暉，同註 83，頁 258。
89 古振輝，同註 83，頁 257。
90 杜欣穎，同註 64，頁 44。
91 Flume, a. a. O. (Fn. 87), S.177.
92 MüKoBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl. 2013, BGB § 705 Rn. 290, 293.
93 Köhler, a. a. O. (Fn. 8), S.249.
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擔義務之人合團體（第二項）」94。
法人又可區分為公法人及私法人。其中，依據民法，有兩種私法人之類型：
社團法人及財團法人。另外尚有所謂的資合公司（特殊形式的社團），即股份有 限公司（die Aktiengesellschaft，簡稱 AG）、有限公司（die Gesellschaft mit beschrankter Haftung，簡稱 GmbH）及股份兩合公司（die Kommanditgesellschaft auf Aktien，簡稱 KGaA）；其他類型如合作社（die eingetragene Genossenschaft）及 互惠保險公司（der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit）95。
而所謂具有權利能力之人合團體，典型之事例如無限公司（亦有譯為商事合 夥，die Offene Handelsgesellschaft，簡稱 OHG）、兩合公司（die
Kommanditgesellschaft，簡稱 KG）、歐洲經濟利益集團（die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung，簡稱 EWIV）及自由業合夥（die
Partnerschaftsgesellschaft，簡稱 PartG）96。上開人合團體取得權利能力之條文依 據為德國商法（das Handelsgesetzbuch）第 124 條第 1 項：「無限公司得以其商號 取得權利、承擔義務、取得土地之所有權及其他物權，並起訴及應訴」97。兩合 公司、歐洲經濟利益集團及自由業合夥則分別依照德國商法第161 條 2 項、歐洲 經濟利益集團實施法（das EWIV–Ausführungsgesetz）第 1 條及自由業合夥法（das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz）第 7 條第 2 項準用德國商法第 124 條之規定。
另外，在民法上外部合夥受主流學說及實務見解肯定享有部分權利能力之後，其
94 翻譯參考自國立臺灣大學法律學院、財團法人台大法學基金會，德國民法（上）總則編、債編、
物權編，頁 13，2016 年 10 月，2 版。本條乃 2000 年 6 月底增訂之條文，參見
http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&start=//*%255B@attr_id='bgbl100s 0897.pdf'%255D#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl100s0897.pdf%27%5D__147910142126 3，瀏覽日期 2016 年 11 月 14 日。
95 Köhler, a. a. O. (Fn. 8), S.256.
96 Köhler, a. a. O. (Fn. 8), S.258.
97 HGB§ 124:“ (1) Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und
Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.“翻譯參考自杜景林、盧諶，德國商法典，頁 51，2000 年 1 月。
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自然也符合德國民法第14 條意義下之「有權利能力之人合團體」。
在此必須特別說明的是，無論是無限公司、兩合公司、歐洲經濟利益集團或 是自由業合夥，其與民法上之合夥（Gesellschaft bürgerlichen Rechts）一般，其 在結構上均為人合團體（die Personengesellschaft），而不同於資合團體（die Kapitalgesellschaft/ die Körperschaft，即法人），蓋在後者之情形，團體之存在獨 立於其成員，組織本身相對於成員具有高度之獨立性98。相反地，以民法合夥為 例，其相較於社團有較強的屬人性，他人加入合夥須經全體合夥人之同意99，且 須適用自我機關（Selbstorganschaft）100。資合團體包括資合公司（例如股份有 限公司）及民法社團，而資合團體大概有下列特性：其一，成員個人之因素（如 死亡、破產等）並非團體解散之原因；其二，成員可以變換；其三，決議採取多 數決原則（das Mehrheitsprinzip）而非一致決原則（das Einstimmigkeitsprinzip）；
其四，對外代表係透過機關，且代表可任命非成員之人101。
此外，人合團體不得取得自身股份，具有法人資格之資合團體則可；人合公 司之成員不得在同一團體中擁有複數成員資格（die Mitgliedschaft），資合公司之 股東則可取得複數股份102。
由上述可知，在德國法上，一個團體欲取得或被承認有權利能力，並不必然 須與法人格做連結；換言之，縱使不是法人，亦有可能因為屬於特定類型之人合 團體，而依相關規定（例如德國商法第124 條）取得權利能力。此類與我國法不 同之德國法基礎，亦成為德國承認民法上合夥具有權利能力之基石之一103。
98 Köhler, a. a. O. (Fn. 8), S.257; Medicus, a. a. O. (Fn. 28), S. 447 Rn.1096; Ulmer/ Schäfer, a. a. O. (Fn.
92), § 705 Rn.308.
99 Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9.Aulf., 2004, S.158.
100 Ulmer/ Schäfer, a. a. O. (Fn. 92), § 705 Rn.309.
101 Medicus, a. a. O. (Fn. 28), S. 447 Rn.1096.
102 J. von Staudingers, Kommentar zum BGB, Buch 2, §§705–740, 2003, Vorbem. zu§§705–740 Rn.29.
103 杜欣穎，同註 64，頁 42。
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第二款 合夥、無限公司（OHG）與兩合公司（KG）
德國之民法上合夥、無限公司（OHG）與兩合公司（KG）具有一定程度之 相似性，在此做簡單之介紹。
德國係採取民商分立之制度，其民法典與商法典自成體系並分別立法，各自 規範著民事關係與商事關係，如此之立法方式，除了是因為德國有商法單獨立法 之歷史傳統因素外，同時也是因為商法本身有其特定目的及因此所生之內容，而 此目的及內容無法為民法所完整涵括104。在商事法之立法上，德國商法典僅係商 法之基本法，其他還有如有限責任公司法、票據法、保險法、證券法及股份公司 法等單行法規。另外，採行民商分立並不表示民法與商法毫不相干，商法之適用 仍須以民法為基礎或以民法加以補充105。
德國商法係以商人及其行為作為規範對象，幾乎所有德國學者均定義德國商 法為「適用於商人之特別私法」106。由此描述可知，德國商法之立法模式係採主 觀主義，其意義為以「商人」為基礎而設計其商事法律制度；商行為係指「經營 商人的營業的一切行為」，僅有商人實施之行為，才能被認定為商行為，而適用 商事法；反之，若同一性質之行為由非商人所為，即非商行為而不能適用商事法
107。
就結構上，德國法上之民法合夥、無限公司及兩合公司均屬人合團體，重視 個人之信用108。此外，德國民法第705 條以下關於合夥之規定，對於商法上之兩
就結構上，德國法上之民法合夥、無限公司及兩合公司均屬人合團體，重視 個人之信用108。此外，德國民法第705 條以下關於合夥之規定，對於商法上之兩