合夥之當事人論——以合夥債務之實體與程序議題為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學（系）研究所碩士學位論文. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 合夥之當事人論——以合夥債務之實體與程序. ‧. 議題為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：楊淑文博士研究生：李怡真撰. 中華民國 106 年 6 月.

(2) 謝辭 2010 年的今天，我正坐在台中家裡的電腦前，選填著 100 個大學分發志願。當時法律系並非我的首選。沒想到，之後竟然一路讀到了研究所。歹戲拖棚至今，肥米蟲終於要告別這一待就是 7 年的校園，往人生的下一個階段邁進了。首先，自然是要感謝敬愛的家父及家母的全力支持與栽培，讓我能自由自在地享受學生生活，並盡情學習，甚至讓我在去年至德國特里爾參加語言學校 1 個月。如果沒有父母的用心灌溉，絕對無法成就今天的我，更遑論完成這本論文。謝謝您們！接下來，要感謝我的指導教授及 2 位口試委員。感謝我的指導老師楊淑文教授，這 3 年來對我的包容及提點，讓我無論在學術上，或是待人處事上，都有所成長。在我遇到論文寫作的撞牆期時，耐心地為我指點迷津；更細讀了我慘不忍. 政治大. 睹的論文初稿，並提供我許多修改上的建議；在口試場上也為口拙的我化解許多犀利的提問，還讚美我很認真努力地完成論文，點點滴滴，學生銘感於心。另外，. 立. 也謝謝王千維教授及沈冠伶教授二位口試委員，花時間閱讀我的論文，指出論文. ‧ 國. 學. 的不足之處，並提供我許多寶貴的意見。感謝王千維教授，在論文寫作期間為我解答法律上及法學德文上的困惑，並以老師關於合夥之著作相贈，學生自此獲得許多啟發，此亦成為此論文的重要土壤之一。口試時，王老師更親切且細心指正. ‧. 本論文不足或錯誤之處，謝謝老師。感謝沈冠伶教授溫和又一針見血的提問，讓. y. Nat. 學生再重新思考論文的相關爭議問題；並且給予許多將來修改上的建議，令學生. al. er. io. 能夠勉強不辜負三位老師們的指導。. sit. 的論文有機會更加進步。儘管修改後的內容一定仍有許多不足之處，但還是希望. n. v i n Ch 及專業的德文教學，讓我在德文的聽、說、讀、寫方面有非常大的進步。我之所 engchi U 以能夠平安度過法學德文的課堂，甚至有能力在論文中引用德文文獻，很大一部再來，謝謝亦師亦友的德文老師 Lara 林依蓉學姊，這 3 年以來細心、耐心. 分要歸功於學姊為我打下的德文基礎。歡迎讀者至 Lara 的 FB 粉絲專頁 Lara’s murmuring—德國留學紀事 1200 天參觀並按讚。謝謝懷慶學長，二話不說地接下我們的讀書會，認真地帶領我們，且給予我們許多學術上及人生上的建議，教導我們研究生必備的 Word 編輯技巧及資料整理方法，因此本篇論文的完成，學長功不可沒。謝謝婉琦學姊不吝分享自己論文寫作的經驗，指引去年 6 月毫無頭緒的我準備方法。當然，也感謝諸多研究所及大學學長姐們的小提點。在此，特別感謝那些曾經與我一起討論本論文核心問題的人們：謝謝卉薫學姊，在自己工作繁忙之餘，仍不厭其煩地與我討論並協助我釐清各式各樣的問題；謝謝鈞玫學姊，總是立刻解答我的困惑，並大方分享自己的實務經驗，讓毫無實務經驗的我有些想像的基礎；謝謝欣餘學姊，給予我許多論文寫作正能量，並且.

(3) 和我一起為了權利主體的議題進行腦力激盪。也感謝咏欣學姊、宜愔、宜欣、羿樺、子絜、易儒、王井、勳平、偉強、彥廷（Anne）、恩瑀，傾聽我的論文煩惱，且不吝分享自己的看法。尤其是咏欣、宜愔、宜欣與勳平，給予我許多寶貴建議及協助，謝謝妳／你們；也特別感謝子絜，這 3 年以來的各種鼓勵與支持！也感謝為我帶來歡樂與知識的盈臻、宇軒、琬晴、芮萍、聖元、妍綾、玟旬、一慧、丹妮、乃翊、立瑾、怡華、凱婷、瑜玲、博鈞、羽欣、松穎、佩均、彥廷（Ian）、明珊、瑞成等。最後，謝謝教導過我的老師們，以及這 7 年來，對我諸多照顧的學長、學姊、學弟、學妹及好友們，和勞苦功高的系辦、院辦、系電的秘書及行政助理們。（概括條款）. 立. 政治大. 李怡真. 2017/7/24 於集英樓三樓第三冷藏室. ‧. ‧ 國. 學 y. Nat. n. al. er. io. sit. ＊潛在讀者您們好，論文若有不好或疏漏之處，還請諸位多多包涵。. Ch. engchi. i n U. v. 我真的盡力了ＱＱ。.

(4) 中⽂摘要實務學說對於民法上合夥（民法第 667 條）探討頗多且意⾒分歧，其爭議多集中在程序法⾯向，例如當事⼈能⼒及判決效⼒，且⼤多以程序法之⾓度分析，較⽋缺實體法⾓度之觀察。惟實體法與程序法密不可分、相輔相成，探討程序法問題時，亦不可忽略實體法之⾯向。. 政治大. 因此，本⽂嘗試⾃民法上合夥之實體法律關係開始分析，集中在對外之義務. 立. 關係上，討論包含合夥之權利能⼒、對外義務主體、合夥債務與責任關係等等。. ‧ 國. 學. 待實體法上法律關係獲得釐清之後，再進⼊程序法議題之討論。希望能以實體法. ‧. 之觀點出發，深化程序法上之討論。. n. er. io. sit. y. Nat. al. v. 關鍵詞：合夥、權利能力、合夥債務、民法第 681 條、當事人能力、判決效力。. Ch. engchi. i n U.

(5) 目次第一章緒論 ................................................................................................................ 1 第一節研究動機暨研究目的 ................................................................................ 1 第一項研究動機 ................................................................................................ 1 第二項研究目的 ................................................................................................ 2 第二節研究範圍、研究方法暨研究架構 ............................................................ 3 第一項研究範圍 ................................................................................................ 3 第二項研究方法 ................................................................................................ 3 第三項研究架構 ................................................................................................ 4 第二章合夥之權利能力 ............................................................................................ 6. 治政大第一項概說 ........................................................................................................ 6 立第二項其他類型之團體與民法上之合夥 ........................................................ 8. 第一節台灣民法上之合夥 .................................................................................... 6. ‧ 國. 學. 第三項台灣之合股與合夥法制 ...................................................................... 13 第四項合夥之特性 .......................................................................................... 14. ‧. 第五項合夥之權利能力 .................................................................................. 17 第二節德國民法上之合夥 .................................................................................. 23. sit. y. Nat. 第一項德國之合夥與其立法 .......................................................................... 24 第二項德國法上之權利主體 .......................................................................... 25. io. n. al. er. 第三項合夥之權利能力 .................................................................................. 30. i n U. v. 第三節本文見解 .................................................................................................. 39. Ch. engchi. 第一項比較法之觀察與分析 .......................................................................... 39 第二項我國法上之解釋與續造 ...................................................................... 40 第三章合夥之對外義務主體與責任 ...................................................................... 45 第一節合夥財產與合夥債務 .............................................................................. 45 第一項合夥財產 .............................................................................................. 45 第二項合夥債務 .............................................................................................. 47 第二節對外之義務主體 ...................................................................................... 49 第一項一般合夥人 .......................................................................................... 49 第二項退夥人 .................................................................................................. 50 第三項入夥人 .................................................................................................. 52 第四項表見合夥人 .......................................................................................... 55 第三節合夥人之債務與責任 .............................................................................. 56.

(6) 第一項我國法上之討論 .................................................................................. 57 第二項德國法上之討論 .................................................................................. 69 第三項本文見解 .............................................................................................. 76 第四章合夥之程序法議題 ...................................................................................... 81 第一節合夥之當事人能力 .................................................................................. 81 第一項概說 ...................................................................................................... 81 第二項合夥團體之當事人能力 ...................................................................... 86 第二節以合夥人為被告之共同訴訟類型 .......................................................... 92 第一項公同共有物之共同訴訟及連帶債務人之共同訴訟 ........................... 92 第二項合夥人為被告之共同訴訟 ................................................................ 102 第三節對合夥訴訟之判決效力——既判力與執行力 .................................... 107. 政治大. 第一項既判力與執行力概說 ........................................................................ 107 第二項對合夥訴訟之既判力與執行力主客觀範圍 .................................... 110. 立. 第五章結論 ............................................................................................................ 127. ‧. ‧ 國. 學. 參考文獻 .................................................................................................................. 130. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(7) 第一章緒論. 第一節研究動機暨研究目的. 第一項研究動機. 在工商業發達之社會中，為了達到共同織經濟目的，人們經常組成團體，透. 政治大. 過彼此間之分工合作及能力互補，創造出綜合效益。順應各種不同之經營需求，. 立. 人們會選擇最適於達成目的之組織型態，以達成其共同目的。從民法上之社團，. ‧ 國. 學. 至公司法上之股份有限公司，近年來更有有限合夥及閉鎖性股份有限公司等等，. ‧. 我國民商法制上有各種不同之組織選擇可供利用。其中，民法上之合夥可說是相當簡便且基本之組織型態。. sit. y. Nat. io. n. al. er. 實務及學說上對於民法上合夥之討論，大多集中於程序法上之議題，例如當. v. 事人能力、當事人適格及判決效力等，尤以合夥債務及其判決效力之爭議最大。. Ch. engchi. i n U. 對此，實務做成司法院院字第 918 號解釋及最高法院 29 年上字第 1400 號判例，以及據此做成之最高法院 66 年第 9 次民庭決議，惟關於程序法部分之實務見解受到不少學者之批評。至於實體法上之議題，如合夥之性質、合夥對外義務主體間之關係（一般合夥人、退夥人、新入夥人及表見合夥人）、合夥債務之類型及民法第 681 條之意義等，僅有少數實體法學者對此有深入探討，且就部分議題尚有爭論。由於文獻上之討論大多僅就程序或實體單一面向為討論，而較少以程序與實體交錯之方式來探討。因此，本文嘗試先自實體法之角度切入，再帶入程序法之. 1.

(8) 觀點，探討合夥債務之主體及客體等問題，希望能有助於相關議題之釐清。. 第二項研究目的. 對於民法上之合夥值得探討之議題頗多，文獻關懷之重點多在於合夥之對外義務主體、合夥債務、當事人能力、當事人適格及判決效力等。目前實務上對於合夥債務之問題，可說已形成相當穩定之見解，其中又以最高法院 66 年第 9 次民庭決議作為集大成者，惟此決議受到晚近程序法學者之批評。至於當事人能力. 政治大. 及當事人適格，學說與實務之見解已趨於一致。. 立. 儘管程序法及實體法各有其不同之價值權衡及功能性，且程序法學已成為一. ‧ 國. 學. 獨立之法領域，惟仍然不能忽略，程序法之其中一項目的係在解決實體法上之紛. ‧. 爭、實現實體法上之權利。因此，在思考程序法上之議題時，除了考量程序法之觀點外，亦不可忽略實體法之面向。. sit. y. Nat. io. n. al. er. 那麼，對於上開議題，究竟應該如何理解並處理？目前實務上之作法是否妥. v. 適？學說見解是否能解決問題？或者有何需要釐清或補充之處？如何能同時兼. Ch. 顧實體法及程序法之價值考量？. engchi. i n U. 因此，本文將以合夥對外義務為核心，對於相關重要之實體及程序法上議題，在現有之文獻及判決基礎之上，做進一步之探討，嘗試提出能兼顧實體法與程序法之法律適用方法，為相關議題提出或補充妥適之解決之道。. 2.

(9) 第二節研究範圍、研究方法暨研究架構. 第一項研究範圍. 必須先說明者係，本論文之研究範圍僅限於民法上之合夥（民法第 667 條至第 699 條），而不包含隱名合夥（民法第 700 條至第 709 條）及有限合夥。合夥之型態各式各樣，實體與程序法上之議題也不少。不過，本論文探討之. 政治大. 重點僅在民法上合夥之義務面向而已。首先，本文探討之「合夥債務」，係指狹. 立. 義者而言，即合夥對合夥人以外之第三人所負擔之債務。因此合夥人內部之權利. ‧ 國. 學. 義務關係，例如出資返還、利益分配等，並不在本文所探討之範圍內。合夥財產. ‧. 則係指全體合夥人為經營共同事業，所公同共有之財產（民法第 668 條）。個人財產係合夥人在合夥財產之外，單獨所有或與他人共有之私人財產而言。. sit. y. Nat. io. n. al. er. 關於合夥人對外所負義務之議題，本文將自合夥本身之性質、合夥之對外義. v. 務主體、合夥債務開始探討，先對實體法上之權利義務予以釐清後，再進入程序. Ch. engchi. i n U. 法議題之探討，諸如當事人能力、當事人適格、共同訴訟、既判力與執行力等，以深化各該議題之探討。. 第二項研究方法. 本論文主要採取文獻分析法，以合夥、權利能力、非法人團體之當事人能力及當事人適格、公同共有財產、合夥債務、退夥、入夥、表見合夥人、必要共同訴訟、民法第 681 條、合夥財產不足清償、判決效力⋯⋯等作為關鍵字，搜尋國內相關之專書論著、期刊論文、學位論文等，對相關議題進行分析與探討。另外並. 3.

(10) 輔以部分德國學說及實務資料作為參考。同時，除了文獻之搜集整理外，本論文並搜集最高法院、高等法院或地方法院之裁判，作為研究素材，以了解目前實務運作之狀況，並與學說相互應證，釐清相關法律適用上之相關議題，並分析何種做法較為妥適，或提出補充及檢討。. 第三項研究架構. 本論文一共分為五個章節，分別為第一章緒論、第二章合夥之權利能力、第. 政治大. 三章合夥之對外義務主體與責任、第四章合夥之程序法議題及第五章結論。. 立. 第一章主要說明本論文之基礎與架構，包含研究動機、研究目的、研究範圍、. ‧ 國. 學. 研究方法與研究架構。. ‧. 第二章為合夥之權利能力，於本章中，將先整理我國民法上之合夥相關學說. sit. n. al. er. io. 之見解（第三節）。. y. Nat. 實務見解（第一節），再輔以德國法之發展作為參考（第二節），最後再提出本文. Ch. i n U. v. 第三章係合夥之對外義務主體與責任，主軸在於處理合夥對外之義務關係。. engchi. 在簡介完合夥財產與合夥債務後，第二節即進入義務主體（一般合夥人、退夥人、入夥人及表見合夥人）間法律關係之探討，整理相關學說見解，並提出本文之看法。第三節係債務與責任關係，除了爬梳我國實務學說見解外，將一併輔以德國法上之觀點，與我國法進行比較分析。最後，再就我國民法第 681 條、合夥之法律行為之債與侵權行為之債等，提出本文之見解。第四章係合夥之程序法議題。承接前二章對於合夥實體法上法律關係之定性，第四章欲探討與之相關之程序法議題，包含當事人能力、共同訴訟及判決效力等。本章係以我國學說實務之相關見解作為討論重點，各節中均先整理我國之學說實. 4.

(11) 務見解，最後再提出本文之看法。第五章則回顧前述章節之重點，並提出本文之研究成果與建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(12) 第二章合夥之權利能力第一節台灣民法上之合夥. 第一項概說. 在社會生活中，除了以個人之身份參與活動之外，另一種選擇，即是加入團體，並以團體之名義進行活動。自 19 世紀以來，為了因應愈趨複雜的工商業發. 政治大. 展，避免因為「個人」變動而帶來之不利影響，各種商業團體、職業團體逐漸增. 立. 加，並在社會上占有重要地位1。依照內政部對於「中央政府所轄人民團體」之. ‧ 國. 學. 統計，截至 2016 年年底，合計一共有 11,105 個職業團體、50,093 個社會團體2；. ‧. 按照經濟部統計處之資料，截至 2017 年 2 月，已登記之公司家數總計一共有. y. sit. Nat. 677,844 家，其中以有限公司 509,828 家占最大比例3。. n. al. er. io. 當有兩個以上之自然人，其為了商業、學術、運動、慈善⋯⋯等共同目的，欲. i n U. v. 組成團體共同經營事業時，哪些因素可能會影響其組織型態之選擇呢？以商業組. Ch. engchi. 織為例，在企業選擇適合之營運組織時，下列因素扮演著重要角色：法律上之限制、有限責任、稅捐考量、組織正式化程度與營運成本、永續經營、管理集權化、權益移轉之自由性等4。團體以是否具有法人資格作為區分標準，在法律上大別為法人與非法人團體 1. 施啟揚，民法總則，頁 152，2009 年 8 月，8 版。內政統計年報下載，http://group.moi.gov.tw/sgms/html/new_statistics_data!statisticsdata.action，瀏覽日期 2017 年 4 月 18 日。 3 經濟部統計處統計指標簡易查詢，http://dmz9.moea.gov.tw/GMWeb/common/CommonQuery.aspx，瀏覽日期 2017 年 4 月 18 日。 4 王文宇，商業組織之核心法則——以公司、信託、合夥為例，法令月刊，53 卷 1 期，頁 4-5， 2002 年 1 月。 2. 6.

(13) 二類。法人又可區分為公法人及私法人；私法人包含了社團（民法第 45 條至 58 條）與財團（民法第 59 條至 65 條）；社團又分為營利社團與非營利社團；營利社團例如依公司法而設立之股份有限公司（公司法第 128 條至第 356 條）；非營利社團包含公益社團及非公益法人（中間社團）5。至於非法人團體可包括合夥、無權利能力社團、設立中社團三者6。此外，近年來，我國又新增「有限合夥」及「閉鎖性股份有限公司」（公司法第 356 條之 1 至第 356 條之 14）兩種商業組織型態。依 2015 年 11 月 30 日施行有限合夥法第 4 條第 1 款，有限合夥乃以營利為目的之社團法人，與民法合夥（民法第 667 條以下）與隱名合夥（民法第. 治政大 700 條以下）不同，蓋學說上一般認為，民法上之合夥與隱名合夥並不能成為權立利義務之主體7。. ‧ 國. 學. 在我國，除了律師、會計師（會計師法第 20 條第 1 項）及建築師經常選擇. ‧. 以合夥方式經營事務之外，各行各業均可見合夥事業之蹤影，例如糕餅店（最高. Nat. sit. y. 法院 105 年台上字第 841 號判決）、幼稚園（最高法院 105 年台上字第 268 號判. n. al. er. io. 決）、補習班（最高法院 104 年台上字第 1613 號判決）、養菌場（最高法院 104. Ch. i n U. v. 年台上字第 800 號判決）、醫療診所（最高法院 104 年台抗字第 277 號裁定）等. engchi. 等。另外，合夥人共同投資土地與建造廠房（最高法院 104 年台上字第 1043 號判決）、共同出資合作興建大樓出售（最高法院 93 年台上字第 2078 號判決）、共同出資承購土地經營建築事業（最高法院 94 年台上 2035 號判決）等，亦為常見之類型。. 5 6 7. 詳細內容可參考王澤鑑，民法總則，頁 164 以下，2011 年 8 月。王澤鑑，同上註，頁 212。王澤鑑，同上註，頁 158。 7.

(14) 第二項其他類型之團體與民法上之合夥. 承前所述，學說將目前社會上所存在各式各樣之團體，依其特性概括地予以分類。然而，具體而言，民法上之合夥與其他類型之組織，在我國法律制度上差異究係為何，有待進一步解釋。第一款合夥與民法上之社團關於民法上之社團及合夥，共同之處在於，其皆屬於人之結合體. 政治大. （Personenvereinigung）8。而在我國法制上，其相異點包括9：. 立. 一、成立. ‧ 國. 學. 除了商業合夥須經登記始得成立外10，普通合夥依照當事人之約定即可成立；社團應依循相關法律規定成立，例如民法及公司法。. ‧. 二、名稱及業務執行. y. Nat. io. sit. 合夥不一定有名稱及代表人；社團須具備名稱並設董事作為代表人（民法第. er. 47 條、第 48 條）。依民法，原則上，合夥之事務由全體合夥人共同執行之（民. al. n. v i n Ch 法第 671 條第 1 項），若為通常事務，則得由有執行權之各合夥人單獨執行之（民 engchi U. 法第 671 條第 3 項）；在社團之情形，則僅有當選為董事之社員有業務執行權（民法第 27 條）。此外，合夥之決議原則上須由合夥人全體同意（民法第 670 條第 1 項）；社團之事務則係經由總會，以多數決行之（民法第 52 條）。三、構成員 8. Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 2006, 30.Aufl., S.257. 呂太郎，無權利能力之社團，載：民法總則爭議問題研究，頁 158，1998 年 10 月；莊秀欣，合夥之研究，私立文化大學法律研究所碩士論文，頁 40-41，1970 年 7 月。 10 商業登記法第 3 條規定「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業」、同法第 4 條規定「商業除第五條規定外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立」，可知經營商業之合夥係以登記為成立要件。不過，依學者之見解，人合團體（典型者如合夥）在契約成立時即已成立，無待向主管機關登記，參考王千維，由民法上的合夥，看有限合夥法上的有限合夥 ──有限合夥之成立與有限責任，月旦法學雜誌，第 262 期，頁 146，2017 年 3 月。 9. 8.

(15) 就構成員之加入與退出而言，合夥較不自由，蓋合夥係藉由成員之相互信賴，結合於合夥契約之下以經營共同事業，因此對於成員之流動未採取開放之態度，而受有一定之限制（民法第 685 條第 2 項、第 686 條至第 688 條、第 691 條）11；社團則較為自由，社員原則上得隨時退社（民法第 54 條第 1 項本文）。就人數而言，前者通常較少，後者通常較多。四、財產合夥之財產為全體合夥人公同共有（民法第 668 條）；社團之財產，則屬於社團本身。又合夥人對於合夥債務，須負連帶清償責任（民法第 681 條）；社團. 治政大債務則僅以社團之所有財產為擔保，社員不須以私人財產清償社團之債務。立第二款合夥與有限合夥. ‧ 國. 學. 為增加事業組織之多元性及經營方式，我國參考美國、英國及新加坡等國之. ‧. 立法例12，於民國 104 年 6 月 24 日制定公布有限合夥法，自同年 11 月 30 日實. sit. y. Nat. 施，正式引進有限合夥（Limited Partnership）之組織。其係於隱名合夥之外，另. n. al. er. io. 一種新型態之合夥13。. i n U. v. 引進有限合夥之目標在於，提供例如科技創投業、文化藝術創新產業等，一. Ch. engchi. 種新組織型態之選擇。蓋此類型之產業，通常生命週期短暫、亦非採永續性之經營模式，若選擇一般傳統之公司組織型態，並不符合於其迅速進場、靈活簡便地運作及適時獲利了結之營運需求14。另外，當時之經濟部表示，若採民法上合夥之型態，由於合夥不具法人格，不僅對合夥之經營造成困擾，亦間接降低其競爭 11. 王千維，由合夥組織之四大原則看合夥人之更易，頁 18，2014 年 2 月。學說稱此為「合夥人相互牽連原則」（der Grundsatz der Personengebundenheit）。 12 有限合夥法草案總說明， https://www.moea.gov.tw/MNS/populace/news/News.aspx?kind=2&menu_id=41&news_id=40986，瀏覽日期 2016 年 11 月 9 日。 13 王千維，由民法上的合夥，看有限合夥法上的有限合夥──有限合夥之成立與有限責任，月旦法學雜誌，第 262 期，頁 145，2017 年 3 月。 14 曾品傑，從合夥、隱名合夥到有限合夥，月旦民商法雜誌，第 52 期，頁 108，2016 年 6 月。. 9.

(16) 力；又因合夥人對於債務負無限責任，將使未實際參與合夥事業經營之合夥人承受過大之風險，且降低投資者選擇合夥型態經營之誘因15。附帶一提，由於立法僅限於以營利為目的者，可申請成立有限合夥，因此會計師、律師建築師等專門職業技術人員，或非營利事業，並不在適用範圍之內16。事實上在美國，有限合夥並不僅可作為創投業、文創業之組織型態，也可應用於長期存在經營之商業組織17。依照有限合夥法第 4 條第 1 款，有限合夥乃以營利為目的之社團法人，登記後取得權利能力，而不同於民法上合夥，蓋民法上合夥之權利義務主體乃合夥人全體. 治政大。依照同法第 6 條第 1 項，應由一人以上之負無限責任之普通合夥人（同立. 18. ‧ 國. 學. 條第 2 款），以及一人以上之有限合夥人（同條第 3 款）互約出資組織之。此與民法上之合夥均為無限責任之合夥人（民法第 681 條）並不相同。. ‧. 誠然，有限合夥法規定有限合夥乃社團法人，且有類似於資合團體之規定（例. sit. y. Nat. 如有限合夥法第 14 條第 1 項、同條第 4 項及第 18 條第 1 項等），惟學者認為，. n. al. er. io. 依有限合夥法第 1 條及第 32 條之立法理由觀之，有限合夥乃人合團體，另外自. i n U. v. 有限合夥法第 4 條第 4 款、同條第 5 款、第 7 條本文、第 19 條至第 21 條、第. Ch. engchi. 24 條、第 32 條至第 34 條等規定觀之，均可作為立法者將有限合夥規劃為人合團體之佐證19。因此，學者認為，既然有限合夥之本質係人合團體並具有合夥之 15. 行政院會通過「有限合夥法」草案， http://www.ey.gov.tw/News_Content2.aspx?n=F8BAEBE9491FC830&s=DCC28EAA9C4E8077，瀏覽日期 2016 年 11 月 9 日。 16 有限合夥名稱及業務預查審查準則第 11 條：「有限合夥所營事業，有下列情形之一者，不得為預查登記：一、違反公序良俗。二、屬專門職業技術人員執業範圍。三、性質上非屬營利事業。四、政府依法實施專營。五、其他法令另有規定。」 17 林國彬，有限合夥法評析——以文創電影產業採用有限合夥組織為題，月旦法學雜誌，第 248 期，頁 20，2015 年 12 月。 18 曾品傑，同註 14，頁 112。 19 王千維，同註 13，頁 147。人之組織體可分為資合團體（Kapitalgesellschaft）與人合團體（Personengesellschaft），資合團體之典型如社團法人，人合團體之典型如合夥。依學者之分析，人合團體之特色簡述如下（詳細敘述請參考前揭文頁 146 以下）：一、人合團體僅為達成特定目的，而在一定時期內存在。二、並無作為組織體憲法之章程。三、適用成員相互牽連原則、自己. 10.

(17) 組織型態，若於個案中有限合夥法之規定有不足之處，應優先以民法上合夥之規定補充之；此外，未登記之有限合夥得視為一般之合夥，得依契約約定、民法上合夥及隱名合夥之規定來運作20。第三款合夥與無權利能力社團無權利能力社團（Nicht rechtsfähiger Verein）係指，與社團法人相同，即係由多數人為達一定之共同目的而組成之結合體，惟此團體並無法人資格21。依此，合夥與無權利能力社團之差異，概念上可以參考合夥與社團之區別22。不過，學者亦指出，在現實生活中，從最極端之合夥到最極端之社團之間，往往存在著許. 治政大多不同類型之團體，要依照形式之區別標準（例如名稱、業務執行、財產等等）立法律上應如何處理一事，在我國學說上有不同見解24。. 學. ‧ 國. 正確判斷該團體結構上之屬性，著實難免有困難之處23。至於無權利能力社團在. ‧. 無權利能力社團係來自德國及瑞士民法上之概念，為我國及日本民法所無25。. sit. y. Nat. 例如，德國民法第 54 條規定「無權利能力之社團，應適用關於合夥之規定，以. n. al. er. io. 此種社團名義對第三人所為之法律行為，由行為人個人負責。行為人有數人時，. i n U. v. 負連帶債務人責任」26；於 2009 年修正前之德國民事訴訟法第 50 條第 2 項規定. Ch. engchi. 機關原則、共識決原則等。四、構成員對於組織體之債務亦須負清償責任。五、人合團體在契約成立時即已成立，向主管機關之登記僅具宣示效力（deklaratorische Wirkung），目的在於公示團體內部之法律關係，便於人合團體在社會上交易往來。 20 王千維，同註 13，頁 147-148。 21 王澤鑑，同註 5，頁 210。 22 學說上有主張，除了參考通說對合夥與團體之區別標準（團體之目的是否超越構成員之目的、構成員之加入與退出是否自由、是否採多數決為原則、財產應如何歸屬、構成員應否負無限責任、構成員人數多寡等等），還可參考非法人團體之要件（有名稱、有組織、有獨立財產、有事務所或營業所、有代表人或管理人），來認定是否為無權利能力社團。參呂太郎，同註 9，頁 160-161。 23 呂太郎，同註 9，頁 159；劉得寬，論無權利能力之社團，國立政治大學學報，第 23 期，頁 100，1971 年 5 月。 24 此非本文之探討重心，故不再著墨。相關文獻可參考王澤鑑，同註 5，頁 211-212；呂太郎，同註 9，頁 163 以下。 25 呂太郎，同註 9，頁 163。 26 BGB §54 原文“Auf Vereine, die nicht rechtsfähig sind, finden die Vorschriften über die Gesellschaft Anwendung. Aus einem Rechtsgeschäft, das im Namen eines solchen Vereins einem Dritten gegenüber vorgenommen wird, haftet der Handelnde persönlich; handeln mehrere, so haften sie als. 11.

(18) 「無權利能力之社團得被訴；在訴訟中該社團具有權利能力社團之地位」27。惟德國學者認為德國民法第 54 條實忽略了無權利能力社團與合夥之性質上差異，蓋合夥並不具有法人性質之組織，使社團獨立於其構成員，因此如此之準用並不妥適28。例如，全體合夥人皆須對於任何一項法律行為表示同意，該行為始可實施（德國民法第 709 條第 1 項）；合夥因某個合夥人之死亡或破產而解散（德國民法第 727 條、第 728 條）等等，凡此皆與社團或無權利能力社團不同29。因此學說及實務上，均相反於民法第 54 條之規定，而將有權利能力社團之規定. 政治大. 類推適用於無權利能力社團；另外，人們亦可透過章程排除合夥之規定30。. 立. 由於 19 世紀末時立法者對於此類社團懷有不信任，故對於此類社團予以不. ‧ 國. 學. 妥當之規範31。依照舊德國民法第 61 條第 2 項，行政機關可否決政治、社會政治及宗教性社團之登記。立法者擔憂，這樣的團體為了避免政府控制，而不申請. ‧. 社團登記並以無權利能力社團之形式存在32。民法第 54 條這樣不利於團體及其. y. Nat. io. sit. 社員之規定，其立法目的乃在促使社員讓社團為社團登記，以取得權利能力33。. er. 然而，立法者欲透過適用民法第 705 條以下之規定，來避免產生無權利能力社團. al. n. v i n Ch 之目的，並未達成。事實上，社會上仍有許多如工會、學生團體、宗教團體及各 engchi U 類小團體，仍因未為社團登記而未取得權利能力34。. Gesamtschuldner.”。 27 舊 ZPO § 50 原文“(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.“此係修法前之條文，在 2009 年條文修正後，無權利能力社團能起訴及被訴：“(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.” 28 Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, S.467ff Rn.1141. 29 Medicus, a. a. O. (Fn. 28), S.468 Rn.1141. 30 Brox, Allgemeiner Teil des BGB, 29. Aufl.,2005, S.346. Rn770. 31 Brox, a. a. O. (Fn. 30), S.346. Rn768.; Medicus, a. a. O. (Fn. 28), S.468 Rn.1142. 32 Brox, a. a. O. (Fn. 30), S.346. Rn768. 33 Brox, a. a. O. (Fn. 30), S.346. Rn768.; Medicus, a. a. O. (Fn. 28), S.468 Rn.1142. 34 Brox, a. a. O (Fn. 30), S.346. Rn769.. 12.

(19) 第三項台灣之合股與合夥法制. 在中國傳統社會中，存在一種特殊企業組織型態——合股。合股係由兩人以上出資共同經營事業之契約35，其一開始乃起源於家產所營事業之繼承，成員間具有一定之親密關係。在中國傳統社會中，家產由諸男子平均繼承，若此項家產所經營之事業，將因分割而造成不利益，則數位繼承人即有可能組成合股；後來，此種經營模式漸漸擴散至朋友知己之間36。. 政治大. 在台灣，合股組織係於清治時期之後開始盛行，於清治末期曾有少部分之合. 立. 股受到西方文化影響而稍微改變其組織方式37。於日治前期，雖然僅涉及台灣人. ‧ 國. 學. 及中國人之合股事項，仍依台灣之習慣法處理；然而，為了將合股習慣納入日本繼受自歐陸法之法體系內進行解釋，則必須將相關之法律概念「羅馬法化」，惟. ‧. 如此一來難免會產生概念上之誤差38。此外，合股習慣之實質內容亦有可能受到. y. Nat. er. io. sit. 國家機關有意之修改，例如依舊慣，各股東僅按比例對於合股債務負無限責任，但之後台灣總督府法院卻認為，依「舊慣」各股東就合股債務應負「連帶無限責. al. n. 39. 任」。. Ch. engchi. i n U. v. 若與日本自身之民商法制度相較，合股較接近日本民法中之「組合」（即歐陸法上之合夥）；日治後期由於改採「內地延長政策」，日本之民商法亦適用於台灣，因此合股不再被實定法所承認，反而被視為日本民法上之組合40。於西元 1945 年後，中華民國之民法典於台灣施行。而中華民國之民法典， 35. 王泰升，台灣企業組織法之初探與省思——以合股之變遷為中心，載：台灣法律史的建立，頁 291。 36 王泰升，同上註，頁 289-290。 37 王泰升，同上註，頁 290。 38 王泰升，同上註，頁 305-306。 39 王泰升，同上註，頁 308。 40 王泰升，同上註，頁 309,315-317。. 13.

(20) 主要係仰賴晚清之大清民律草案、民初北洋政府與廣州政府軍時期所研擬刪修之民法草案，以德國民法之編制及體系為主，並參考日本、瑞士、蘇俄、泰國等國之立法，於 1930 年 12 月 26 日制定完成41。清朝末年，滿清政府開始變法維新， 1908 年正式開始起草民法典，至 1910 年大致完成大清民律草案，其內容大致上係仿自德國及日本法之立法例42。北洋政府時期沿用清末立法草案，並對之進行刪修，除了借鑑德、日之立法外，尚參考瑞士、法國及英美等國家之立法43。合夥於大清民律第一草案即有之，其條文係位於第 796 條至第 834 條；在大清民律第二草案中，合夥之條文則調整至第 655 條至第 688 條44。. 政治大中華民國之實定法體系不承認合股習慣法，因此，合股僅能適用與其最為相立. ‧ 國. 較能適應中華民國民法上合夥之規定45。. 學. 近、承襲自歐陸法之合夥。不過，傳統合股歷經日治時期之改造及變遷後，反而. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第四項合夥之特性. al. 按民法第 667 條第 1 項「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之. n. v i n Ch 契約」，合夥係一契約自不待言。不過，由於係一群人約定經營共同事業（共同 engchi U 目的之達成），而可能具有一定之組織、財產等，同時又展現了團體之性格。因此，學說上普遍認為，合夥兼具「團體性」及「契約性」之特質。第一款團體性學者有謂：「合夥係數人相互協力，為達共同目的而成立之結合體，即屬廣 41. 梁彗星，中國對外國民法的繼受，月旦民商法雜誌，特刊號，頁 6，2003 年 3 月；黃源盛，法律繼受與近代中國法，頁 34,39，2007 年 3 月。 42 潘維和，中國歷次民律草案校釋，頁 23,31，1982 年 1 月；梁彗星，同上註，頁 5。 43 黃源盛，法律繼受與近代中國法，頁 32，2007 年 3 月。 44 條文可參：潘維和，中國歷次民律草案校釋，頁 259-256,453-457，1982 年 1 月。 45 王泰升，同註 35，頁 322。. 14.

(21) 義之團體」46。或有謂定義團體為「在內部有自治及管理之組織機能，在外部有代理及經營之組織機能，並以團體之財產為其活動之基礎」，並據此認為，合夥乃團體之一種47。學說上之多數見解認為，合夥並非單純之契約關係，而是「人之團結」，因此具備「團體性」48。詳言之，合夥雖為契約，惟因經營共同事業，而有一定之組織、財產及活動管理機制，因此民法上關於合夥契約之規定，某部分與法人等團體法之規定相似。此種制度設計係仿效自德國法49。. 政治大. 所謂「團體性」，依學說見解，即指合夥在實質內涵上，具有類似法人、乃. 立. 至公司等團體法制內容之性質50。實務上亦有判決明白點出合夥有「團體性」，. ‧ 國. 學. 例如最高法院 100 年台上字第 715 號判決：「又合夥與獨資不同，前者為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第六百六十一條），具有團體性，通常. ‧. 稱之為合夥團體或合夥事業」。. sit. y. Nat. io. n. al. er. 以下為民法合夥一節關於「團體性」之規定：一、合夥財產之獨立性. Ch. engchi. i n U. v. 合夥財產為合夥人公同共有（民法第 668 條），且有關於合夥財產禁止分析、抵銷及限制轉讓之保全規定（民法第 682 條至第 684 條），以維持合夥財產之獨立性51。學者有認為，自民法第 681 條觀之，合夥人對於合夥債務僅有補充之連帶責任，顯示合夥與合夥人相互獨立而存在52。關於民法第 681 條應如何解釋適 46. 我妻榮，債權各論中卷二，頁 745，1966 年。轉引自莊秀欣，同註 9，頁 4。末川博，民事法學辭典上卷，頁 421，1964 年。轉引自莊秀欣，同註 9，頁 4。 48 史尚寬，債法各論下冊，頁 647，1960 年 11 月；鄭玉波，民法債編各論（下冊），頁 641，1997 年 8 月，17 版；戴修瓚，民法債編各論，頁 220，1969 年 10 月。 49 戴修瓚，同上註，頁 220。 50 邱聰智著、姚志明校訂，新訂債法各論（下），頁 17，2003 年 7 月，初版。 51 邱聰智著、姚志明校訂，同上註，頁 17。 52 史尚寬，同註 48，頁 647。若自「資產分割」之概念來看獨立性，相較於獨資商號，合夥財產之獨立性較強，蓋合夥人不必直接以個人財產承擔風險；然而相較於股份有限公司，合夥財產之 47. 15.

(22) 用，詳參第三章。最高法院 89 年台上字第 2766 號判決自合夥財產及債務之相關規定，說明合夥之團體性及合夥財產之獨立性：「而各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；又合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百六十八條、六百八十一條定有明文。即合夥不論係就其財產或債務，均具有獨立之團體性，各合夥人之清償合夥債務之發生，應以債. 權人向合夥財產請求而不足清償為要件」。二、事務執行機制. 治政大合夥設有代表、決議及執行業務之機制，合夥事務之執行，原則上須經全體立 ‧ 國. 學. 合夥人以決議行之（民法第 670 條）。學說上更有認為，合夥業務執行人之地位，近似於法人之董事（民法第 679 條）；且其不僅就法律行為有代理合夥之權限，. ‧. 對於非法律行為，業務執行人之行為與全體合夥人之行為，發生同樣之效力，相. y. sit. n. al. er. io. 團體性53。. Nat. 較於德國民法上僅就法律行為為代理之規定（德國民法第 714 條），具有更強之. 三、合夥人之主觀變更. Ch. engchi. i n U. v. 有合夥入夥、退夥規定（民法第 686 條至第 691 條）；此外，合夥之消滅，適用解散、清算（民法第 692 條、第 694 條至第 699 條），與公司或法人之消滅情形相同54。第二款契約性依民法第 667 條之規定，合夥乃民法債編各論之有名契約之一。合夥契約令合夥人間互負出資義務，且此義務間具有對價關係，因此合夥契約乃一有償及雙獨立性則較弱，蓋合夥人仍須以個人財產承擔風險。參考吳奇政，合夥人在合夥關係下所負義務之研究，國立中正大學法律研究所碩士論文，頁 29 以下。 53 史尚寬，同註 48，頁 647。 54 邱聰智著、姚志明校訂，同註 50，頁 17,18。. 16.

(23) 務契約55。不過，合夥契約又與一般雙務契約不同，蓋其契約之原因並非基於交換目的（Austauschzweck），而係為一共同之目的56，此目的可能是科學、藝術、宗教、慈善、社會或政治，例如幾位藝術愛好者聯合，共同資助一位年輕之藝術家進修；共同擁有一輛汽車；為獲得優惠價格而約定共同採購57。不過，民法上有關雙務契約之相關規定在合夥契約之適用範圍，則有爭議。蓋合夥契約之典型交易目的在於共同事業之經營，而非如一般雙務契約之交換目的58。例如，學說上認為民法第 264 條之同時履行抗辯權僅能非常有限地適用於合夥契約，詳言之，於基於不同給付義務之連結，在合夥之下產生與交換契約相. 治政大似之利益基礎時，始得適用民法第 264 條之規定。因此，在二人合夥之情形固立 59. 有同時履行抗辯權之適用；不過，若為二人以上之合夥則須做出不同之決定。此. ‧ 國. 學. 時基於誠信原則所衍生之忠誠義務，縱使一合夥人出資義務之履行發生障礙，全. ‧. 體合夥人仍應盡可能達成共同事業之經營及維繫組織之存續，因此，一合夥人即. sit. y. Nat. 不得以他合夥人未履行出資義務，而拒絕履行自己之出資義務60。惟亦有見解認. n. al. er. io. 為，得否行使同時履行抗辯權，應區分情形定之：若為請求之合夥人未履行出資，. i n U. v. 他合夥人得對之行使民法第 264 條；若為請求之合夥人已履行出資，他合夥人即 61. 不得主張民法第 264 條。. Ch. engchi. 第五項合夥之權利能力權利能力，係指享受權利，負擔義務之能力，而僅有權利主體得享有。在民 55. 史尚寬，同註 48，頁 657；邱聰智著、姚志明校訂，同註 50，頁 16。 Fikentscher, Schuldrecht, 8.Aufl., 1992, S. 601. 57 Hueck/ Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl., 2008, S.46, Rn.3. 58 王千維，民法上的合夥契約，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告（精簡版），頁 7， 2012 年 10 月。 59 Hueck/ Windbichler, a. a. O. (Fn. 57), S.55. Rn. 4. 60 Fikentscher/ Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., 2006, S. 664, Rn. 1340；王千維，同註 58，頁 7-8；劉春堂，民法債編各論（下），頁 45，2008 年 1 月。 61 邱聰智著、姚志明校訂，同註 50，頁 27。 56. 17.

(24) 法上，由於目前僅明文承認自然人及法人享有權利能力，據此，多數見解並不承認合夥享有權利能力。以下就學說及實務見解分別敘述之。第一款學說見解一、否定說民法上合夥，其固然具備一定之團體性，在社會生活中，合夥更經常以團體之面貌出現，宛如一「權利主體」。然而，以我國之法制明文肯定之權利主體觀之，由於民法上合夥並非法人，更非自然人，似難以逕依現行法解釋得出民法上合夥有權利能力之結論。. 治政大依此，我國多數學者認為，合夥固然具有團體性，惟其不具法人資格，本質立 ‧ 國. 學. 上仍係契約，無權利能力，非權利主體62。蓋民法第 668 條已明文規定，合夥財產為合夥人全體公同共有，並非合夥獨立地享有合夥財產，若認為合夥有權利能. ‧. 力，有違實體法上之明文規定63。. sit. y. Nat. 此外，有文獻比較德國法上之發展（參見第二章第二節），認為德國對於合. n. al. 法政策上，可考慮賦予合夥權利能力64。二、肯定說. Ch. engchi. er. io. 夥權利能力之承認，有其自己之發展背景，我國不宜任意模仿之，不過將來在立. i n U. v. 不過，有學者為了使訴訟法與實體法連結一致，並使法律符合社會發展之實際狀況，從而提出一突破性之見解，認為在實體法上，亦應承認民事訴訟法第. 62. 王澤鑑，同註 5，頁 158；史尚寬，同註 48，頁 647,666；鄭玉波，同註 48，頁 655；邱聰智著、姚志明校訂，同註 50，頁 45；林誠二，債編各論新解體系化解說（下），頁 10，2015 年 4 月；陳聰富，民法總則講座：第四講法人的意義、種類與能力，月旦法學教室，第 139 期，頁 39， 2014 年 5 月；劉春堂，同註 60，頁 47。 63 陳計男，民事訴訟法研究會第 27 次（1987 年 9 月 13 日）發言紀錄，載：民事訴訟法之研討（三），頁 157，2000 年 12 月。 64 杜欣穎，非法人團體之當事人論，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 51，2013 年 1 月；黃儉華，無權利能力組織體之稅法地位，國立台北大學法律學研究所碩士論文，頁 35，2011 年 1 月。. 18.

(25) 40 條第 3 項之非法人團體享有權利能力65。進而，學者認為，若合夥對外有一定之組織名稱、有獨立之會計財產，以及代表人負責合夥事業經營者，即為非法人團體，而有權利能力66。又有學者分析，實務多數說及學說見解認為退夥人出資返還請求權行使之對象乃合夥本身，似承認合夥在實體法上有部分權利能力67。此外，耐人尋味者係，學者史尚寬固然認為合夥無權利能力，然而在解說民法第 681 條之規定時，其又寫道「尤其合夥人對於合夥債務惟有補充的連帶責任之規定，顯示合夥人由合夥獨立而存在，為嶄新之立法。合夥人之地位與為法人之無限公司股東相同。」68，. 治政大認為合夥人與合夥有一定之區隔，合夥似乎某程度上得作為一獨立個體。另外，立 ‧ 國. 學. 在論述得否類推適用民法第 28 條令合夥團體與事務執行人連帶負責之議題時. （詳參第三章），有學者認為，民法第 679 條意義範圍內之「代表」，應係指「合. sit. y. Nat. 在。. ‧. 夥」之代表，而非合夥人之代表69，似亦隱約承認合夥可能作為一獨立主體而存. al. n. 一、否定說. er. io. 第二款我國實務見解. Ch. engchi. i n U. v. 觀察最高法院之判決，有對合夥是否有權利能力表示意見者，大多採取否定. 65. 陳榮宗，非法人團體之權利能力論，載：民事訴訟法之研討（三），頁 104 以下，2000 年 12 月。不過此見解遭受與會學者與實務家反對，例如楊建華、王甲乙、李學燈、呂太郎、曹洪蘭、駱永家等等。 66 陳榮宗，同上註，頁 127，2000 年 12 月。必須說明者，在陳榮宗老師之理論架構下，其將團體分為三類：法人、非法人團體以及一般團體，僅有前二者具有權利能力。而所謂「非法人團體」，係一團體指雖未為登記，但有組織、財產、代表人或管理人為交易者，蓋具備上述要件之團體，於財產交易社會中始有重要性，而有賦予權利能力之必要；至於一般團體，雖然其實際存在於社會生活中，然而不僅未經登記，亦無組織、無財產又無代表人，對此類團體賦予權利能力，並無實際上之必要與意義，可詳參該文第 122 頁以下。 67 司法智識庫， http://fjudkm.judicial.gov.tw/index_doc.aspx?par=5FhhnPS3s7fwVZu4GkA77PPSwJXPEqaH%2bpSJMHdk sb2a3HPQvktlVTjCKxnjG0dY，瀏覽日期 2017 年 4 月 18 日。由國立政治大學王千維教授撰寫。 68 史尚寬，同註 48，頁 647。 69 王千維，同註 58，頁 19。. 19.

(26) 見解，例如最高法院 99 年台抗字第 103 號裁定：「故合夥雖無權利能力，惟執行合夥事業之合夥人仍非不得以合夥名義與人為交易，而將其取得之物或權利歸屬全體合夥人公同共有；準此，執行合夥事業之合夥人以合夥名義參與投標，應買. 法院拍賣之不動產，自非法所不許。」本則判決明白表示合夥並無權利能力，合夥人始為權利主體。其他相似見解例如最高法院 51 年台上字第 3659 號判例70、最高法院 98 年台抗字第 94 號裁定71。此外，法院所發之支付命令雖言令「合夥」給付，然而事實上係命組成合夥之「合夥人」負責（最高法院 101 年台上字第 328 號判決72），亦可推知最高法. 治政大院並不認為合夥得作為權利主體。又在第三人異議之訴之情形，最高法院 95 年立 ‧ 國. 學. 台上字第 1606 號判決73認為，雖然合夥具有非法人團體之性質，在訴訟法上具. 有當事人能力，然而，在實體法律關係上，合夥人全體始為債務關係之權利歸屬. ‧. 主體，因此在對合夥之強制執行事件中，合夥人不能作為第三人而提起第三人異. y. sit. 70. Nat. 議之訴。 . n. al. er. io. 判例要旨：「合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第六百七十八條第一項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限。」 71 判決內容節錄：「按強制執行法第八十七條第二項第一款規定投標書應記載投標人之姓名，所謂投標人，係指投標效果歸屬之人，而非指實際為投標之人。又合夥團體，在實體法上，依民法第八百六十一條規定合夥人之補充連帶責任，及司法院院字第九一八號解釋明示『原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行』意旨，加以延伸，應認合夥人全體（公同共有人）為其權利主體。本件相對人以『乙○○○，法定代理人戊○○』之名義參與投標，其投標之效果應歸屬於『乙○○○』合夥團體，則『乙○○○』之合夥人全體即為投標效果歸屬之權利主體。」 72 判決內容節錄：「按確定判決雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行，司法院院字第九一八號解釋固有明文，惟該解釋對其所謂合夥人之範圍究為如何，並未明示。推之法理，法院所發支付命令係命合夥給付者，乃命組成合夥之合夥人負責，早已退出合夥者，非法院所發支付命令所命給付之對象，自非支付命令之效力所及。」 73 判決內容節錄：「按具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法第四十條第三項規定，固可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格。但在實體法上，依民法第六百八十一條規定合夥人之補充連帶責任，及司法院院字第九一八號解釋明示『原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行』意旨，加以延伸，亦應認合夥人全體（公同共有人）為其權利主體。查靜萱療養院為上訴人合夥出資設立，為具有合夥性質並設有代表人或管理人之非法人團體，既為原審所合法確定之事實，則靜萱療養院即具當事人能力，遭法院強制執行之該院彰化銀行帳戶存款，依上說明，其合夥人全體之上訴人雖亦為其權利主體而有請求返還存款之權，但該強制執行事件，係以上訴人合夥設立之靜萱療養院為執行債務人，該權利主體之上訴人自非該執行事件之第三人。」. Ch. engchi. 20. i n U. v.

(27) 二、肯定說不過，值得注意者係，有一則台北地方法院 99 年簡上字第 342 號判決明白肯定合夥團體有權利能力：「堪信匯福中心於系爭支票簽發時，已為合夥團體，應有權利能力及票據能力。另匯安中心設立時雖登記為合資，但本件係以經營老人養護中心為事業，股東應非單純出資取得財產，而係共同經營事業，衡情仍應屬合夥團體，亦有權利能力及票據能力。上訴人所舉私立老人福利機構設立許可. 及管理辦法第 3 條之規定，僅係將設立申請人區分為自然人或法人，尚難以此規定即認簽發支票之人必為自然人或法人。是系爭支票之發票人，應為匯安中心及. 治政大匯福中心之合夥團體，而非被上訴人個人。」立 74. ‧ 國. 學. 最高法院 92 年台上字第 1234 號判決主張，退夥人之出資返還請求權之行使對象乃合夥本身：「按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九. ‧. 條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，. y. Nat. sit. 始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人。」. n. al. er. io. 採相同見解如最高法院 71 年台上字第 60 號判決。另外，高等法院 102 年重上字. i n U. v. 第 386 號判決75認為各合夥人出資義務履行之對象為合夥。上開見解似皆肯認合夥團體具有部分權利能力。. Ch. engchi. 另外，關於契約當事人之議題，最高法院 37 上字第 6987 號判例：「(二) 執 74. 本則判決被上訴至最高法院，嗣後做成最高法院 101 年台簡上第 17 號判決，維持地院二審判決。惟最高法院對於原判決表示合夥團體有權利能力一節，並未發表意見。另外有一則最高法院 93 年台上字第 656 號判決採相似見解，謂：「⋯⋯惟被上訴人與沈周淑女互約出資經營之上開合夥事業，係屬獨立之權利主體，雖該合夥對外委任立人公司為合夥之代表，但立人公司係另一獨立之權利義務主體，殊難以部分合夥人成員（即丙○○等六人）同為立人公司股東之事實，即否認被上訴人與沈周淑女有互約出資經營上開合夥事業之事實。」 75 判決內容節錄：「又合夥人依合夥契約負有履行出資之義務，而出資請求權分為合夥之出資請求權及合夥人之出資請求權。前者指合夥請求合夥人履行出資之權利，於有執行業務合夥人時，得由該執行業務合夥人以合夥之名義請求他合夥人履行出資義務，並代表合夥受領；後者為合夥人個人請求他合夥人向合夥履行出資義務，不論有無選任執行業務合夥人，各合夥人所負履行出資義務之對象均為合夥。」上訴至最高法院後，最高法院以二審法院闡明未足而遭廢棄（最高法院 103 年台上字第 1476 號判決）。. 21.

(28) 行合夥事務之合夥人，在其權限內以本人名義代表合夥與他人訂立租賃房屋契約，其租賃權應屬於合夥，而不屬於該執行合夥之合夥人，故在合夥存續期間內，縱. 令出名訂約之合夥人有變更，其與出租人之租賃關係仍為繼續，不得視為消滅。」又最高法院 89 年台上字第 905 號判決謂：「查合夥為二人以上互約出資以經營共同事業所組成之團體，與個人有別。故以合夥名義與他人所訂之契約，契約關係應係存於『合夥』與該他人之間，而非存於各合夥人個人與該他人之間。原審本. 此見解，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背⋯⋯」，其用語為「合夥」，似乎認為合夥係一獨立之團體，而得作為契約之一方當事人。其他類似見解之判決如. 治政大最高法院 86 年台上字第 3544 號判決。立 76. ‧ 國. 學. 第三款小結. 綜上所述，我國多數學說及實務見解認為，民法上合夥本身並不得作為權利. ‧. 主體，蓋合夥僅係一民法上之契約，並非法人，因此否定其作為權利主體並享有. y. Nat. io. sit. 權利能力。不過，亦有少數見解明白肯定民法上合夥成為權利主體之可能性。另. er. 外，在論及民法上合夥相關之法律議題時，例如民法第 681 條之解釋、民法第. al. n. v i n Ch 679 條之代表、退夥人出資返還請求權之行使對象、出資義務履行之對象及契約 engchi U 當事人等等，又隱約透露民法上合夥得作為權利主體而享有（部分）權利能力之可能性，凡此均為承認民法上合夥之權利能力開啟了一道契機。. 76. 判決內容節錄：「查原審既認定系爭土地係合夥人即兩造及訴外人李有生、王世立、李俊男等五人各出資五百萬元所購買者，茲除李俊男外，兩造與其他訴外人之合夥關係仍繼續存在之事實。則該出資計二千五百萬元，似為該合夥之財產，該合夥以之買受系爭土地，該合夥對買受人應有所有權移轉登記請求權，因系爭土地為旱地，依土地法第三十條之規定須有自耕能力者始得為承受人，而指定合夥人之一即上訴人為登記名義人，是縱認其間成立信託關係，此一關係究係存在於該合夥與上訴人之間，亦即現仍存在於除李俊男外之兩造與其他訴外人所成立之合夥與上訴人之間，抑或存在於各合夥人與上訴人之間，已滋疑義。⋯⋯究竟此一信託關係，係存在於該合夥與上訴人之間，抑或存在於該合夥之各合夥人與上訴人之間，亟待澄清」。. 22.

(29) 第二節德國民法上之合夥觀察外國之法制發展，以德國而言，德國民事法學界自 1970 年代以來，即開始熱烈討論是否承認外部合夥作為權利主體之相關問題；在 2001 年德國聯邦最高法院更做成判決，明白肯定外部合夥具有部分之權利能力。在中華人民共和國，因應其經濟活動、司法實務以及比較德國法上之新發展，學界亦承認合夥作為自然人與法人外之第三類之民事主體77。. 政治大. 至於美國，關於合夥之本質，傳統上係採取集合理論（the aggregate theory），. 立. 認為合夥係合夥人以共有財產經營事業，且合夥人對合夥債務及義務共同負責，. ‧ 國. 學. 合夥乃一「人之集合體」78。不過，集合理論將使合夥組織過於不安定且動輒進入清算程序79。於 1985 年之修正統一有限合夥法（Uniform Limited Partnership Act. ‧. （1976）with 1985 Amendments）明確採取實體理論（the entity theory），認為有. y. Nat. al. er. io. Partnership Act，簡稱 RUPA）亦採相同立場81. sit. 限合夥為獨立於合夥人之實體80；1994 年之修正統一合夥法（Revised Uniform. n. v i n Ch 由於我國乃大陸法系之國家，且民法之內容很大一部分係繼受自德國，因此 engchi U. 本文選擇德國法上之發展，作為觀察及比較之重心。. 77. 劉召成，德國法上民事合夥部分權利能力理論及其借鑑，政治與法律，第 9 期，頁 138，2012 年 9 月。亦可參考程勇、劉瑩，試論民商事合夥二元分立下合夥的法律主體地位，甘肅政法成人教育學院學報，第 48 期，頁 12-16，2003 年 3 月。 78 王志誠，有限合夥法總評，台灣法學雜誌，第 280 期，頁 46，2015 年 9 月。 79 王志誠，同上註，頁 46。 80 RULPA§104(a) (1985): “(a) A limited partnership is an entity distinct from its partners. ……” 81 RUPA§201(a) (1997): “A partnership is an entity distinct from its partners.”. 23.

(30) 第一項德國之合夥與其立法. 合夥制度之起源可追溯至羅馬法上家長死亡後之兄弟共產制，因此最早出現者為全財產之合夥（Societas Omnium Boborum），即各合夥人推出其財產之全部，將其合併為共同之財產；直到共和政末期，始出現特定事業之合夥（Societas Alicuius Negotiationis），即各合夥人互相約定出資，並以經營特定事業為目的82。羅馬時期之合夥，僅是係債法上關係而約束合夥人，對外並非一單一體，亦. 政治大. 無團體性83。而所謂「合夥財產」，係合夥人按其股份（或謂應有部分）共有之. 立. 財產，合夥人得自由處分之，且該合夥財產並不獨立於合夥人之固有財產，亦即. ‧ 國. 學. 不成為特別財產84。該共有關係與債權之合夥關係乃相互獨立，猶如合夥人之間約定，在一定期間不分割共有物、亦不解散合夥之契約85。此外，各合夥人無論. ‧. 何時均得單方要求解約，其法律效果不僅是該要求解約之合夥人退夥，並將一併. y. Nat. er. io. sit. 使合夥全體關係解除86。. al. 德國民法典第一草案時，對於合夥之規定係採用羅馬法及普通法模式，即合. n. v i n Ch 夥人之間僅有債法上之關係，且無全體之合夥財產 e n g c h i U ，不帶有物權或團體性。例 87. 如於當時草案第 645 條規定：「直至各合夥人對於其他合夥人精算前為止，各合夥人負有不得處分共同客體上之股份的義務，也不得請求該客體之分割」，依文義，合夥人對於其他合夥人僅負有債法上之義務，股份之讓與原則上仍為有效 82. 鄭玉波，同註 48，頁 645。古振暉，共同所有之比較研究，國立中正大學法律所博士論文，頁 408,473，2006 年 1 月；鄭玉波，同註 48，頁 645。 84 古振暉，同註 83，頁 408。 85 来栖三郎，共同相續財產に就いて─特に合有論の批判を兼ねて，法学協会雑誌，第 56 卷 2 号，頁 250。轉引自古振暉，同註 83，頁 408。 86 Fritz Schulz 著、真田芳憲、森光譯，ローマ法の原理，頁 167，2003 年。轉引自古振輝，同註 83，頁 16。 87 Flume, Gesellschaft und Gesamthand, ZHR 136,1972, S.177; Walter Lindacher, Grundfälle zur Haftung bei Personengesellschaften, JuS 1981, Heft 6, S.431. 83. 24.

(31) 88. 。不過，這樣完全忠於羅馬法的第一草案，卻遭當時之學者批評不符合社會現. 實89。在第二草案中，受到以 Gierke 為代表之日耳曼法學派影響90，導入「公同共有原則」（或譯合手原理 das Gesamthandsprinzip），使合夥除了有義務上的效果外，亦有物上之效果（neben den obligatorische auch dingliche Wirkung）91，例如規定合夥財產為公同共有，形成了屬於全體之合夥財產，財產之使用、收益及處分必須由全體合夥人共同、或由合夥業務執行人為之，合夥人無法將合夥財產之. 政治大. 應有部分（der Anteil）處分與他人92。. 立. 第二項德國法上之權利主體. ‧. ‧ 國. 學. 第一款概論. 在進入德國學界就民法上合夥之討論前，有必要先了解，哪些「人」或「團. y. Nat. er. io. sit. 體」被承認為德國法上之權利主體。. 享受權利、承擔義務之權利主體，根據德國民法，除了包含自然人、法人外，. al. n. v i n C h （die rechtsfähige 尚包括「具有權利能力之人合團體」 e n g c h i U Personengesellschaften）. 93. ，. 此可參考德國民法第 14 條關於企業經營者之規範：「稱企業經營者，謂自然人、法人或具有權利能力之人合團體，其訂立之法律行為係與營業或獨立之執行業務活動有關者（第一項）。稱具有權利能力之人合團體者，謂有能力取得權利並負. 88. 岡田康夫，ドイツと日本における共同所有論史，早稲田法学会誌，第 45 巻 74 号，頁 71。轉引自古振暉，同註 83，頁 258。 89 古振輝，同註 83，頁 257。 90 杜欣穎，同註 64，頁 44。 91 Flume, a. a. O. (Fn. 87), S.177. 92 MüKoBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl. 2013, BGB § 705 Rn. 290, 293. 93 Köhler, a. a. O. (Fn. 8), S.249.. 25.

(32) 擔義務之人合團體（第二項）」94。法人又可區分為公法人及私法人。其中，依據民法，有兩種私法人之類型：社團法人及財團法人。另外尚有所謂的資合公司（特殊形式的社團），即股份有限公司（die Aktiengesellschaft，簡稱 AG）、有限公司（die Gesellschaft mit beschrankter Haftung，簡稱 GmbH）及股份兩合公司（die Kommanditgesellschaft auf Aktien，簡稱 KGaA）；其他類型如合作社（die eingetragene Genossenschaft）及互惠保險公司（der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit）95。而所謂具有權利能力之人合團體，典型之事例如無限公司（亦有譯為商事合. 治政大夥，die Offene Handelsgesellschaft，簡稱 OHG）、兩合公司（die 立 ‧ 國. 學. Kommanditgesellschaft，簡稱 KG）、歐洲經濟利益集團（die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung，簡稱 EWIV）及自由業合夥（die. ‧. Partnerschaftsgesellschaft，簡稱 PartG）96。上開人合團體取得權利能力之條文依. sit. y. Nat. 據為德國商法（das Handelsgesetzbuch）第 124 條第 1 項：「無限公司得以其商號. n. al. er. io. 取得權利、承擔義務、取得土地之所有權及其他物權，並起訴及應訴」97。兩合. i n U. v. 公司、歐洲經濟利益集團及自由業合夥則分別依照德國商法第 161 條 2 項、歐洲. Ch. engchi. 經濟利益集團實施法（das EWIV–Ausführungsgesetz）第 1 條及自由業合夥法（das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz）第 7 條第 2 項準用德國商法第 124 條之規定。另外，在民法上外部合夥受主流學說及實務見解肯定享有部分權利能力之後，其 94. 翻譯參考自國立臺灣大學法律學院、財團法人台大法學基金會，德國民法（上）總則編、債編、物權編，頁 13，2016 年 10 月，2 版。本條乃 2000 年 6 月底增訂之條文，參見 http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&start=//*%255B@attr_id='bgbl100s 0897.pdf'%255D#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl100s0897.pdf%27%5D__147910142126 3，瀏覽日期 2016 年 11 月 14 日。 95 Köhler, a. a. O. (Fn. 8), S.256. 96 Köhler, a. a. O. (Fn. 8), S.258. 97 HGB§ 124:“ (1) Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.“翻譯參考自杜景林、盧諶，德國商法典，頁 51，2000 年 1 月。. 26.

(33) 自然也符合德國民法第 14 條意義下之「有權利能力之人合團體」。在此必須特別說明的是，無論是無限公司、兩合公司、歐洲經濟利益集團或是自由業合夥，其與民法上之合夥（Gesellschaft bürgerlichen Rechts）一般，其在結構上均為人合團體（die Personengesellschaft），而不同於資合團體（die Kapitalgesellschaft/ die Körperschaft，即法人），蓋在後者之情形，團體之存在獨立於其成員，組織本身相對於成員具有高度之獨立性98。相反地，以民法合夥為例，其相較於社團有較強的屬人性，他人加入合夥須經全體合夥人之同意99，且須適用自我機關（Selbstorganschaft）100。資合團體包括資合公司（例如股份有. 治政大限公司）及民法社團，而資合團體大概有下列特性：其一，成員個人之因素（如立. 死亡、破產等）並非團體解散之原因；其二，成員可以變換；其三，決議採取多. ‧ 國. 學. 數決原則（das Mehrheitsprinzip）而非一致決原則（das Einstimmigkeitsprinzip）；. ‧. 其四，對外代表係透過機關，且代表可任命非成員之人101。. sit. y. Nat. 此外，人合團體不得取得自身股份，具有法人資格之資合團體則可；人合公. n. al. er. io. 司之成員不得在同一團體中擁有複數成員資格（die Mitgliedschaft），資合公司之股東則可取得複數股份102。. Ch. engchi. i n U. v. 由上述可知，在德國法上，一個團體欲取得或被承認有權利能力，並不必然須與法人格做連結；換言之，縱使不是法人，亦有可能因為屬於特定類型之人合團體，而依相關規定（例如德國商法第 124 條）取得權利能力。此類與我國法不同之德國法基礎，亦成為德國承認民法上合夥具有權利能力之基石之一103。. 98. Köhler, a. a. O. (Fn. 8), S.257; Medicus, a. a. O. (Fn. 28), S. 447 Rn.1096; Ulmer/ Schäfer, a. a. O. (Fn. 92), § 705 Rn.308. 99 Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9.Aulf., 2004, S.158. 100 Ulmer/ Schäfer, a. a. O. (Fn. 92), § 705 Rn.309. 101 Medicus, a. a. O. (Fn. 28), S. 447 Rn.1096. 102 J. von Staudingers, Kommentar zum BGB, Buch 2, §§705–740, 2003, Vorbem. zu§§705–740 Rn.29. 103 杜欣穎，同註 64，頁 42。. 27.

(34) 第二款合夥、無限公司（OHG）與兩合公司（KG）德國之民法上合夥、無限公司（OHG）與兩合公司（KG）具有一定程度之相似性，在此做簡單之介紹。德國係採取民商分立之制度，其民法典與商法典自成體系並分別立法，各自規範著民事關係與商事關係，如此之立法方式，除了是因為德國有商法單獨立法之歷史傳統因素外，同時也是因為商法本身有其特定目的及因此所生之內容，而此目的及內容無法為民法所完整涵括104。在商事法之立法上，德國商法典僅係商法之基本法，其他還有如有限責任公司法、票據法、保險法、證券法及股份公司. 治政大法等單行法規。另外，採行民商分立並不表示民法與商法毫不相干，商法之適用立仍須以民法為基礎或以民法加以補充105。. ‧ 國. 學. 德國商法係以商人及其行為作為規範對象，幾乎所有德國學者均定義德國商. ‧. 法為「適用於商人之特別私法」106。由此描述可知，德國商法之立法模式係採主. sit. y. Nat. 觀主義，其意義為以「商人」為基礎而設計其商事法律制度；商行為係指「經營. n. al. er. io. 商人的營業的一切行為」，僅有商人實施之行為，才能被認定為商行為，而適用. i n U. v. 商事法；反之，若同一性質之行為由非商人所為，即非商行為而不能適用商事法 107. 。. Ch. engchi. 就結構上，德國法上之民法合夥、無限公司及兩合公司均屬人合團體，重視個人之信用108。此外，德國民法第 705 條以下關於合夥之規定，對於商法上之兩種人合公司，具有「基礎結構性」之意義109：德國商法典第 105 條第 3 項規定，. 104. 范健，德國商法：傳統框架與新規則，頁 46,48，2003 年 10 月。關於民商分立之成因等等詳細說明，可參考此書頁 46-49。 105 范健，同上註，頁 48-49。 106 范健，同上註，頁 15。 107 范健，同上註，頁 56。 108 范健，同上註，頁 138。 109 Medicus/ Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 17. Aufl., 2014, S.335.. 28.