第七章 結論
五、 德國法上其他學說介紹
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證；否認權利存在之人，應就權利障礙要件事實、權利消滅要件事實、權利抑制 要件事實負舉證責任92。
然而，規範理論偏重法條形式規定而為舉證責任分配之原則，不能顧及雙方 當事人間之實質公平正義93，且規範理論就實體法規區分為權利發生要件以及權 利障礙要件，實際上有無法區辨等須克服之理論弱點94，是以，衍生出不同之新 學說探討說明舉證責任分配之一般原則。
四、 修正規範理論(Modifizierte Normentheorie)
對於規範理論缺陷之修正，德國學者Leipold、Musielak、Schwab、Prütting 等人提倡「修正規範理論」為舉證責任分配法則，但無妨礙於規範理論居於主導 之地位。如Leipold 對於無法區辨權利發生要件與權利障礙要件予以批判；
Musielak 提倡「消極性基本規則」，認為事實真偽不明時，法條即未充分而不適 用該法規；Schwab 認為法官於事實不明之情形應透過「操作規則」而不適用該 法律規定；Prütting 意識到基本原則外存在例外之可能性，有透過體系解釋、歷 史解釋、目的解釋引入「危險領域」或「蓋然性」等實質觀點，減輕證據法則之 僵化95。
五、 德國法上其他學說介紹
除了修正規範理論之外，德國學說上，尚有其他反對規範理論之舉證責任分 配理論。例如蓋然性理論、危險領域理論、多樣原則說、危險提昇說等。蓋然性 理論係指依蓋然性比率予以分配，而以持較低蓋然性理論之當事人應負舉證責任。
危險領域理論係指損害原因係存在於加害人之危險領域，則加害人應負舉證責任，
92 姜世明，新民事證據法論，同註 19，186、187 頁。
93 陳榮宗、林慶苗，同註 22，493、494 頁。
94 姜世明，同註 16，155 頁。
95 詳細理論介紹請參考姜世明，新民事證據法論，同註 19，187、188 頁。
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惟學說一般認為，此理論不能成為一般性規則，因其欠缺方法歸類與法律安定性。
多樣原則說者反對規範理論，並提出其依多種原則體系定舉證責任之理論，其認 為可依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則與責任一致性 及危險分配原則，於具體個案中，確定並運用舉證責任。危險提昇說係為克服違 反保護法規及其他含有抽象危險要件之行為規範情形時，其因果關係證明之困難，
即損害發生係存在於該行為規範範圍內時，因該行為規範違反致被侵害法益之危 險增加者，就損害與該行為規範違反無關負舉證責任96。
六、 日本法上學說之發展
在日本，實務上曾經有採消極事實說者，亦有採最低限度事實說者，學說上 則有採最低限度事實說或特別要件說97。日本有力學說則主張，應從實體私法理 念與訴訟上武器平等原則之當事人間公平之觀點，決定舉證責任之分配。亦即應 綜合考量立法目的、規範意旨、證據之距離、舉證之難易以及事實存在或不存在 之蓋然性等實質要素，顯示公平所在，以決定舉證責任之分配98，論者稱之為利 益考量說99。另有學者對於日本實務上之舉證責任認為，當事人一方對於具體的 要件事實存在使法官產生確信的舉證負擔係一種「行為責任」，而當事人一方不 能使法官產生確信時，其法規不適用之不利結果僅是反射效果而已100。
第三款 美國法之舉證責任
美國民事訴訟法之舉證責任(burden of proof)之意涵包括了「證據提出責任」
(burden of production)與「說服責任」(burden of persuasion)。有提出責任之當事 人在爭點上提不出證據時，對方當事人將有權享有逕為裁決(directed verdict)；負
96 姜世明，新民事證據法論，同註 19，188-191 頁。
97 駱永家，同註 4，73、76、77 頁。
98 新堂幸司，同註 48，610-614 頁；伊藤真，民事訴訟法，2003 年補訂第 2 版，311 頁。
99 陳計男，同註 64，481 頁。
100 並木茂，証明責任，載:小山昇、中野貞一郎、松浦馨、竹下守夫，演習民事訴訟法〔新演習
法律学講座〕，1987 年，493 頁。
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說服責任之當事人若在爭點上未能說服事實認定者其主張已被優勢證據或其他 可適用之準則所證明者，就會敗訴101。
圖 2102 舉證責任之意涵於法院以及陪審團中之情形，John Henry Wigmore(1940)。
美國Wigmore 學者以圖 2 解釋美國舉證責任之意涵在法院與陪審團間之運 作，其謂:「A 為負舉證責任之一方證明之開始，在 A 至 K 區間，負舉證責任之 一方需滿足證據提出責任，若未有足夠之證據(sufficient evidence)，法院將對其 就系爭待證事實為不利判決。在達到K 之後，負舉證責任之一方即完成其對法 院所負之證據提出責任，而繼續對陪審團負說服責任，承擔未能說服之風險。惟 透過推定之適用或是法院基於大量證據而做成特殊裁決，負舉證責任之一方所為 之舉證可能達到P 點之情形，則案件仍由法院管轄，並因而轉換證據提出責任予 相對人。
在相對人負證據提出責任時，除非相對人提出證據達K’點，否則法院將對 相對人就系爭待證事實為不利判決。若相對人之舉證達到K’點，案件將再次進 入陪審團，但應注意者係就待證事實未能說服陪審團之風險仍由負舉證責任之一 方所負擔，自始均未轉換予相對人承擔。又在適用反面推定或是法院基於大量證
101 Arthur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，證據法入門:美國證據法評釋及實例解說， 2002 年初版，297、298 頁。
102 9JOHN HENRY WIGMORE,EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW §2487 283(3rd ed.1940).
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據而做成特殊裁決時，相對人之舉證可能達到P’點，除非負舉證責任之一方提 出更多證據，否則此將使相對人獲得一有利之判決。
當雙方當事人均完成其證據提出責任，即案件位於K 至 P 或 K’至 P’之區間 時，意味著案件進入說服陪審團之最後階段，『優勢證據原則』(preponderance of evidence)將成為陪審團判斷之準據。103」
因此，說服責任責任之作用，不同於在兩造間交替移動之證據提出責任，其 係發生在陪審團認定事實之階段，當兩造當事人均提出證據，但無任何一方取得 優勢，事實將會陷於真偽不明之狀態。是以，說服責任之作用與事實確定性有關，
其結果可能包括:事實真偽達確定之程度(certainty)、事實之真偽處於不確定之狀 態(uncertainty)、事實可信度介於確定與不確定之間(between certainty and
uncertainty)104。
第四項 我國法上之舉證責任 第一款 我國特殊之立法規定
德、日等國之民法及民事訴訟法均未就舉證責任直接設有概括性或通則性之 一般規定，通常委由學說、判例而為補充。相較之下，我國民事訴訟法第277 條就舉證責任之分配提供了可依循之標準，其規定為：「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不 在此限」。
因本條條文具有高度抽象性，如何運用本條規定，我國實務裁判、學說均未 有統一之見解，實務上有採消極事時說者，亦有採特別要件分類說者，另有認為
103 9JOHN HENRY WIGMORE,EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW §2487 283, 284 (3rd ed.1940).
104 相關見解分析請參考王怡蘋，證券詐欺民事求償訴訟因果關係之舉證責任分配及減輕－以美
國法及我國法為中心，國立政治大學法學院碩士在職專班97 學年碩士論文，2009 年，43、44
頁。
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之部分有繼續運用之價值，並同時注意特別法則，補救形式分類之窮107。
亦有學者主張，民事訴訟法第277 條前段為舉證責任分配定有一般原則，而 依據同條但書法官應注意舉證責任原則與裁判公平利益之均衡，其應考量蓋然性 大小、證據與事實間之距離、舉證之難易、誠信原則等因素，例如當事人舉證是 否顯失公平?法官於證據調查程序，是否已盡闡明之處置，使當事人有舉證之機 會?方能決定何造負擔舉證責任不利益之結果，以獲公正裁判之實現108。
三、 兼具訴訟法屬性之行為責任說
學者認為，我國民事訴訟法第277 條為德國、日本法制所無，將該國立於實 體法之舉證責任分配完全移用我國並不適當。且其對於修正論者之「法規不適用 原則」109採批判性立場，認為宜從舉證難易、證據之距離或事實之蓋然性等當事 人間公平之觀點為舉證之分配，是以，有另立舉證責任分配原則之必要110。
民事訴訟法第277 條既規定主張有利於己之事實者要負舉證責任，即係當事 人應為一定證明活動之行為責任，且依據條文規定，更看不出係就真偽不明之情 形才加以處理，自無須如德、日於實體法規中尋求舉證責任之規範，如該當事人 未就有利於己之事實盡證明之行為責任者，即應負擔不利益之結果。因此，重點 在於第277 條所謂「有利於己之事實」中「有利」之解釋，日本曾有學者質疑，
「某事實有利於當事人之一造，其反對事實對他造而言亦屬有利，而無法解決舉 證責任分配之問題」，惟此說學者認為相關質疑無疑係否定訴訟法規範之一定目 的，蓋「有利」之解釋，應結合訴訟法規範之目的，除判斷當事人之實體利益外，
107 陳榮宗、林慶苗，同註 22，499 頁。
108 陳計男，同註 64，482 頁。
109 法律要件分類說、規範說均係以「法規不適用原則」為前提，所謂「法規不適用原則」係法
官在確信主要事實不存在，以該事實為要件之法規不適用時，致對該法規適用有利之當事人受不 利益者而言，而在事實真偽不明之情形即視為不存在處理。參見邱聯恭講述、許士宦整理，同註 3，214、215 頁。
110 邱聯恭講述、許士宦整理，同註 3，219 頁。
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應一併考量當事人間之程序利益，包括在部分事件類型中優先追求程序利益之需 求(例如在現代型紛爭事件選擇以程序法理減輕緩和受害人之舉證責任)、追求程 序利益而左右證明度之可能(例如某事實真偽不明之情形消失於降低證明度之過 程，以如何減輕證據提出責任之問題處理)等111。
四、 法律要件分類說之最低限度事實說
論者認為，在給付之訴、形成之訴、積極確認之訴，主張法律關係存在者，
論者認為，在給付之訴、形成之訴、積極確認之訴，主張法律關係存在者，