第三章 表見證明之意義、性質、功能
第三節 表見證明之功能
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第三節 表見證明之功能
第一項 表見證明之作用
表見證明之功能乃係根據表見證明之性質探討其作用，例如舉證責任轉換說 即認為運用表見證明會發生舉證責任轉換之效果、實體法效果規範說認為運用表 見證明會發生實體法要件之修正的實體法效果、證明度理論則認為運用表見證明 會產生降低證明度或降低蓋然性之效果。
本文以為，表見證明應採取證據評價說，因為表見證明並未改變客觀舉證責 任之所在，未形成表見證明時或經他造以反證成功動搖法官因表見證明所形成之 心證後，負舉證責任之一方仍應就待證事實進行舉證使法官達到完全確信之程度。
又在採取90%之蓋然性為一般證明度之標準下，表見證明之經驗原則應至少具有 85%之蓋然性。於此前提下，表見證明之運用並非僅係蓋然性證明
(Wahrscheinlichkeits-beweis)而已，而係省略負舉證責任者若干之舉證活動267，某 程度上抑制法官部分存在之懷疑268，使待證事實因表見證明在法官心證形成之過 程中加以作用，而被完全證明。
第二項 相對人之防禦方法
表見證明另一功能乃作用於被告之抗辯中，依客觀舉證責任之分配，負舉證 責任者因表見證明使推定事實存在獲得完全之證明後，相對人在主觀舉證責任之 作用下，應如何動搖法官因表見證明所形成之確信心證，而免受不利益之裁判，
有不同之見解。
267 姜世明，同註 27，191 頁。
268 Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl., 1974, S. 453.轉引自姜世明，同註 27，252 頁，註257。
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第一款 間接反證理論
關於日本學說上之「暫時推定」，學者認為相對人必須以間接反證加以推翻269。 又在高度經驗法則下，少見例外現象或特別事由，以例外現象或特別事由作為間 接反證事實而推翻暫時推定之情形，就好比於法條但書之性質，因此要求與本證 相同之證明度，非僅係反證證明度。未達本證證明度而使特別事由陷於真偽不明 的話，相對人即必須承擔利於暫時推定者之主要事實將被認定且有利於該人之法 規將被適用的不利結論270。
惟我國並未承認間接反證理論之適用，一般來說，間接反證之作用僅係動搖 法官就間接本證所利用之經驗法則或所為之事實上推定，使間接本證者所利用之 事實上推定不能達其目的271，從而動搖法院對原待證事實所得之心證，使待證事 實再度陷於真偽不明272。
第二款 反證提出責任
日本有學者主張對於表見證明或暫時推定之相對人應課與反證提出責任。所 謂反證提出責任，與其說係以動搖法官心證作為目的，不如說是設定攻擊防禦之 目標而有助於審理充實的意義，因此就其他原因之舉證須完全，且必須具體，與 本證取得一定成果後之反證必要性不同273。更有認為，對於相對人就特別事由課 與反證提出責任，而減輕表見證明者之舉證負擔，係近似於「舉證責任部分轉換」
之理解274。
第三款 反證或間接反證
269 中野貞一郎、松浦馨、鈴木正裕，同註 2，361 頁；松本博之、上野泰男，同註 204，412 頁；
新堂幸司，同註48，617 頁；春日偉知郎，同註 45，135 頁。
270 倉田卓次=飯島悟，同註 39，517 頁。
271 陳榮宗、林慶苗，同註 22，476 頁。
272 姜世明，同註 27，198 頁。
273 渡辺武文，同註 69，140 頁。
274 安井英俊，同註 69，300(1690)頁。
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一、 就非典型事象之經過為完全之證明
若反證對象係非典型事象經過(對立事實、間接反證事實)者，德國判例與通 說認為相對人就該非典型事象經過之可能性必須主張並且舉證證明，使法官就該 對立事實有「嚴肅之可能性」認為其存在275，不可僅具「理論上之可能性」而已，
例如游泳池溺斃若存在因水深所致之表見證明時，被告若主張被害人有可能心臟 病而死亡，就此須為證明276，否則無法動搖本證。應注意者係此非舉證責任之轉 換，舉證責任始終由表見證明者負擔，只不過是課與相對人就間接反證事實之主 觀舉證責任，故仍屬於自由證據評價範圍內之採證法則277。
二、 表見證明之間接反證與一般間接證明之間接反證之比較
就非典型事象經過之舉證以推翻表見證明之情形，乃一間接反證之態樣。有 學者即指出，就表見證明所提出之間接反證與一般間接證明之間接反證不同。申 言之，在一般間接證明中，相對人主張、證明對立事實(間接反證事實)存在，動 搖法官因間接事實所引起之確信即可，此時原告應證明相對人所主張之對立事實 不存在達到法官確信之程度，否則法官因原來之本證已為間接反證所動搖即應認 為原告所主張之待證事實不存在；惟關於相對人就表見證明之對立事實須為完全 之證明，使法官產生完全的心證，方得動搖法官依表見證明所形成之心證278。
三、 表見證明中反證與間接反證之差異
相對人係就「沒有典型事項經過」或係以「非典型事象經過」為反證之對象，
將影響相對人係以反證抑或係以間接反證推翻表見證明之些微差異。申言之，關 於「非典型事象經過」須為完全之證明方得動搖法官之心證，已如前述；但是關
275 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,16. Aulf. , 2004, S. 36; Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl., 1994, Rn. 342.轉引自姜世明，同註 27，254 頁。
276 Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, 1996, S. 33 f. 轉引自姜世明，同註 27，
254 頁，註 265。
277 木川統一郎，同註 39，521-523 頁。
278 木川統一郎，同註 39，512-514、521、522 頁。
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於「沒有典型事象經過」係表見證明之直接反證事實，若法官原來之心證受到動 搖，典型事象經過之不存在仍屬表見證明者之守備範圍279，故應由表見證明者再 次為完全之證明。
第四款 小結
表見證明係一特殊之間接證明，運用事實上推定認定待證事實，與法律上推 定只能以本證推翻不同，可依反證或間接反證推翻，最後本文參酌圖3 之架構，
以下圖理解舉證活動中，表見證明、反證與間接反證之運用情形。
圖 4 負舉證責任者(X)之表見證明與相對人(Y)之反證。
首先應敘明者係此圖中之間接反證雖係完全證明，但毋庸舉證至本證之程度，
其本質仍係反證，否則可能造成舉證責任轉換之不當結果。舉例言之，前述游泳 池溺斃存在水深(a)之表見證明之案件中，被告 Y 以被害人有可能因心臟病(-d) 而死亡之抗辯時，Y 須就-d 事實存在為完全之證明，方得動搖法官原來之心證；
惟若被告抗辯當日泳池中並沒有水(-a)而動搖法官之心證時，原告 X 即須就-a 事 實不存在為完全之證明，回復法官之心證。
279 倉田卓次=飯島悟，同註 39，512 頁。木川統一郎，同註 39，521、522 頁。
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