第七章 結論
三、 實體法上之責任體系與訴訟法上之舉證責任
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MacPherson v. Buick Motor Co.案打破契約關係的限制前，受害之原告係向製造人 主張「過失侵權責任」，此時原告依然必須證明製造人具備過失之要件130；對於 一般社會大眾而言，往往缺乏直接證據支撐該要件，僅得提出眾多之情況證據 (circumstantial evidence)而已，有鑑於此，即出現以「事實說明自己」(res ipsa loquitur)處理舉證困難之現象131，此一原則正是當時連接證據上之困境與嚴格無 過失責任理論間之關鍵樞紐132。惟事實說明自己原則之效果仍有爭議，可能為推 定過失效果(presumption of negligence)，亦可能為舉證責任轉換(shift the burden of proof)133。直至1965 年侵權行為法整編第 2 版第 402 條 A 規定，貫徹了「商品131 David G. Owen, Proving Negligence in Modern Products Liability Litigation, 36 ARIZ. ST. L. J.
1003,1025(2004).另參林益山，「論美國產品責任理論之演進與發展(上)」，軍法專刊第 39 卷第 3 期，1993 年，2、3 頁，轉引自黃凱紳，「美國商品責任嚴格化之發展」，軍法專刊第 57 卷第 6 期，2011 年，126 頁。
132 David G. Owen, Proving Negligence in Modern Products Liability Litigation, 36 ARIZ. ST. L. J.
1003, 1027.轉引自黃凱紳，同前註，126 頁。
133 David G. Owen, Proving Negligence in Modern Products Liability Litigation, 36 ARIZ. ST. L. J.
1003, 1037; see MARSHALL S.SHAPO,PRINCIPLES OF TORT LAW 297-98 (3d ed. 2010). 轉引自黃凱 紳，同前註，127 頁。
134 See RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS §402A (1965); see DAVID G.OWEN,PRODUCTS LIABILITY
260(2005). 轉引自黃凱紳，同前註，128 頁。
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學者指出，「依其情形顯失公平」乃一不確定之法律概念，首要考量者係公 害事件、交通事故、商品製造人責任、醫療糾紛之事件類型。次者應具有悖離舉 證責任一般原則之必要，亦即按舉證責任一般原則所確立之舉證責任歸屬，對於 負舉證責任之一方實屬不可期待者而言，此時可依據危險領域、武器平等原則、
誠信原則或蓋然性理論等作為其判斷之因素。而舉證責任減輕具體之調整方式包 括舉證責任轉換、證明度降低、情報請求權、具體化義務降低、非負舉證責任一 造說明義務之加強或表見證明等，法官應衡量事件之性質與證據偏在之訴訟法觀 點決定依何種方式為之135。
第四項 表見證明與舉證責任減輕
學說上對於表見證明作為舉證責任減輕之一種方式並無爭議，惟啟動表見證 明之內涵在學說上卻有不同之見解，有認為表見證明係考量高度蓋然性之證明論
136；甚有認為表見證明之推論應具有高達85%~89%之經驗原則137；或有考量證 據偏在者，因此在運用表見證明後，課與他方間接反證之提出責任138；或認為表 見證明係一實體法解釋之緩和，以獲得實質上證明度減輕之效果139；德國法上則 有學者認為表見證明係考量實體上之正義，而作成之新的舉證責任規定140。
綜上所述，表見證明之性質與機能雖有爭議，然而其目的無不係為了減輕負 舉證責任者之舉證負擔，以避免法官因舉證困難而為真偽不明之判決。惟表見證 明在我國法上是否有其依據?其係屬於「法律別有規定」之類型抑或是「依其情 形顯失公平」之類型?可否並存於兩種類型中?仍有探討之空間。
135 姜世明，同註 16，158-160 頁。
136 木川統一郎，同註 39，534 頁。
137 姜世明，同註 27，220 頁。
138 安井英俊，同註 69，300(1690)頁。
139 三木浩一，民事訴訟にあける証明度，法学研究 83 巻 1 号，2010 年，52、55 頁。
140 渡辺武文，同註 69，139 頁。
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第五節 自由心證主義之內涵
一般認為，表見證明為證據評價之問題。證據評價乃屬法官自由心證之範疇，
故有探究我國證據法中自由心證主義內涵之必要。其中最為重要者係我國所採之 證明度為何?學說上有不同之見解，並對於表見證明所運用經驗法則之蓋然性程 度之理解，有實質上之影響。
第一項 自由心證主義
第一款 自由心證主義之意義
在三段論法裡，欲認定法律要件該當性，須以法律要件事實為小前提，而以 經驗法則為大前提，為該當或不該當之推論；欲認定待證事實(法律要件事實、
間接事實或輔助事實等)時，須以間接事實、輔助事實為小前提，而以經驗法則 為大前提，為存在或不存在之推論141。為了在證明中或釋明中對於待證事實形成 確信或蓋然性之目的，自由心證主義即係將經驗法則之判斷委任於法官為之142。 是以，自由心證主義之意義為「法的判斷或事實之認定，由法官以當事人所提出 之事實、證據為裁判之基礎，自由地運用經驗法則，判斷事實之真偽或為證據之 評價」。
我國民事訴訟法第222 條第 1 項本文規定「法院為判決時，應斟酌全辯論意 旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」即係採取自由心證主義。
又為排除法官恣意判斷之危險性，於同條第4 項規定「得心證之理由，應記明於 判決」。
第二款 自由心證主義之內容
141 參圖 1 所示。
142 三ケ月章著，汪一凡譯，日本民事訴訟法，1997 年初版，433、435 頁。
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在德國普通法時代係採用法定證據主義，不僅證據方法法定，且證據能力或 證據價值亦受法律之限制，禁止法官自由地認定事實，惟在複雜多變的事實關係 中時常導致不當之結果，因此在法國法之影響下，德國改採自由心證主義，將訴 訟中合法顯出證據原因(形成心證之資料)的一切資料或狀況，委由法官自由評價
143，其內容與限制分述如下：
一、 「證據原因」之自由判斷
法院要採用何種證據方法(例如，人證或物證)作為證據資料而形成心證，原 則上法律不加以限制，交由法官自由判斷144，民事訴訟法第222 條第 4 項稱為「得 心證之理由」。
惟該證據資料之來源，應以「全辯論意旨及調查證據結果」為限。我國民事 訴訟法第222 條第 1 項本文即規定「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」意旨法官應以「全辯論意旨及調查證 據結果」得出的證據資料形成心證，學說即認為「法官私知」原則上不得用作事 實認定之材料，以免害及裁判之客觀性及公平性145。
就全辯論意旨而言，係指在言詞審理主義及直接審理主義之訴訟架構下，法 院在言詞辯論終結之時，應回顧言詞辯論之全過程為整體性之觀察，然後感受其 所認識之內容，作為形成心證之資料146。
就調查證據結果而言，係指法院按法律規定之方式進行證據之調查，至於證 據能力方面，法律原則上未作限制。所謂證據能力，係指證據是否具有證據資格 而呈現於法庭上之問題。例如，傳聞證言原則上應可作為心證材料，但應避免摸
143 春日偉知郎，民事証拠法研究 : 証拠の収・提出と証明責任，1991 年，41 頁。
144 邱聯恭講述、許士宦整理，同註 3，181、182 頁。
145 三ケ月章著，汪一凡譯，同註 142，435 頁；駱永家，同註 4，7 頁。
146 邱聯恭講述、許士宦整理，同註 3，186 頁。
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索證明之疑慮；訴訟後所訂立之文書亦具有證據能力；有疑義者係以違法之方法 取得之證據，可否成為法院形成心證之材料?有學者認為，構成自由心證基礎的 資料必須合法取得，對於違法之辯論或證據調查，其結果雖無錯誤，但事實認定 仍被認為係違法的147。另有見解認為，雖然違反實體法之法規範而取得證據方法，
仍由法官自由心證，不得謂其係竊聽、竊錄等而全部拒絕適用，但應視採取此等 證據有無正當理由而定，如有正當理由，可肯定其證據能力，如無正當理由，應 否認其證據能力148。
二、 「證據評價」之自由判斷
斟酌證據認定待證事實為證據評價乙事，係委由法院自由判斷，此即為證據 力自由判斷原則149。於此衍伸者係證據共通原則，亦即在自由心證主義下，法院 認定事實之證據資料，並不以對聲請調查證據之當事人有利之證據資料為限，法 院均得作為判決之基礎。傳統意義下之證據共通係適用於對立之兩造當事人間，
以貫徹自由心證，使辯論主義退讓，避免法官證據評價之分歧150。
另外，在證明妨礙之理論中，亦涉及自由心證之運用。即對於不負舉證責任 之當事人，以故意或過失之行為，使負舉證責任之當事人證明失敗或發生困難時，
依據證明妨礙之法理，交由法院自由心證處理，對負舉證責任之一方作成有利之 事實認定151。
然而，證明妨礙之法理為何，學說上有不同之理解，有認為係「誠信原則及 當事人間公平之要求」152，而各妨礙行為所生之法律效果，係由法院裁量個別酌
147 三ケ月章著，汪一凡譯，同註 142，436 頁。
148 邱聯恭講述、許士宦整理，同註 3，182、183 頁。
149 邱聯恭講述、許士宦整理，同註 3，183 頁。
150 姜世明，同註 20，216 頁。
151 邱聯恭講述、許士宦整理，同註 3，184 頁。
152 民事訴訟法第 282-1 條立法理由，轉引自黃國昌，民事訴訟理論之新開展，2010 年，238 頁；
邱聯恭，程序利益保護論，2005 年初版，294 頁。
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定，或可為舉證責任之轉換，或可適用經驗法則、降低證明度，非可一概而論153； 進而有學者認為，當事人若妨礙他造使用證據，係違反公正遂行訴訟之要求，侵 害他造接近證據之程序主體權，並違背武器平等原則154。
但另有質疑誠信原則於民事訴訟法適用範圍之見解存在155，或有指出誠信原 則或衡平理念僅會在「證明度」層次加以作用，對於「證據評價」階段一般不會 發生作用156，故有認為證明妨礙之法理應求諸「經驗法則」，即若不利於相對人 之事實非真，則該相對人應不致妨礙舉證之進行，其破壞證據之調查，即顯示其 恐懼結果之呈現157。
第三款 自由心證主義之界線 一、 自由心證主義與辯論主義
關於「辯論主義」與「自由心證主義」之間的關係，學者認為，辯論主義係 自由心證主義與法定證據主義對立前之先行問題158，其理由在於當事人雖負有主 張責任，卻未必承擔舉證責任，例如對於毋庸舉證之事項，不須透過證據來加以 認定，已如前述。
另外，在採取辯論主義下，原則上證據契約之合意即不得認為會侵害法院之 自由心證；然而對於證據方法限制之證據契約，則應考量職權調查證據被允許之
另外，在採取辯論主義下，原則上證據契約之合意即不得認為會侵害法院之 自由心證；然而對於證據方法限制之證據契約，則應考量職權調查證據被允許之