第七章 結論
三、 表見證明中反證與間接反證之差異
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
82
一、 就非典型事象之經過為完全之證明
若反證對象係非典型事象經過(對立事實、間接反證事實)者，德國判例與通 說認為相對人就該非典型事象經過之可能性必須主張並且舉證證明，使法官就該 對立事實有「嚴肅之可能性」認為其存在275，不可僅具「理論上之可能性」而已，
例如游泳池溺斃若存在因水深所致之表見證明時，被告若主張被害人有可能心臟 病而死亡，就此須為證明276，否則無法動搖本證。應注意者係此非舉證責任之轉 換，舉證責任始終由表見證明者負擔，只不過是課與相對人就間接反證事實之主 觀舉證責任，故仍屬於自由證據評價範圍內之採證法則277。
二、 表見證明之間接反證與一般間接證明之間接反證之比較
就非典型事象經過之舉證以推翻表見證明之情形，乃一間接反證之態樣。有 學者即指出，就表見證明所提出之間接反證與一般間接證明之間接反證不同。申 言之，在一般間接證明中，相對人主張、證明對立事實(間接反證事實)存在，動 搖法官因間接事實所引起之確信即可，此時原告應證明相對人所主張之對立事實 不存在達到法官確信之程度，否則法官因原來之本證已為間接反證所動搖即應認 為原告所主張之待證事實不存在；惟關於相對人就表見證明之對立事實須為完全 之證明，使法官產生完全的心證，方得動搖法官依表見證明所形成之心證278。
三、 表見證明中反證與間接反證之差異
相對人係就「沒有典型事項經過」或係以「非典型事象經過」為反證之對象，
將影響相對人係以反證抑或係以間接反證推翻表見證明之些微差異。申言之，關 於「非典型事象經過」須為完全之證明方得動搖法官之心證，已如前述；但是關
275 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,16. Aulf. , 2004, S. 36; Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl., 1994, Rn. 342.轉引自姜世明，同註 27，254 頁。
276 Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, 1996, S. 33 f. 轉引自姜世明，同註 27，
254 頁，註 265。
277 木川統一郎，同註 39，521-523 頁。
278 木川統一郎，同註 39，512-514、521、522 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
83
於「沒有典型事象經過」係表見證明之直接反證事實，若法官原來之心證受到動 搖，典型事象經過之不存在仍屬表見證明者之守備範圍279，故應由表見證明者再 次為完全之證明。
第四款 小結
表見證明係一特殊之間接證明，運用事實上推定認定待證事實，與法律上推 定只能以本證推翻不同，可依反證或間接反證推翻，最後本文參酌圖3 之架構，
以下圖理解舉證活動中，表見證明、反證與間接反證之運用情形。
圖 4 負舉證責任者(X)之表見證明與相對人(Y)之反證。
首先應敘明者係此圖中之間接反證雖係完全證明，但毋庸舉證至本證之程度，
其本質仍係反證，否則可能造成舉證責任轉換之不當結果。舉例言之，前述游泳 池溺斃存在水深(a)之表見證明之案件中，被告 Y 以被害人有可能因心臟病(-d) 而死亡之抗辯時，Y 須就-d 事實存在為完全之證明，方得動搖法官原來之心證；
惟若被告抗辯當日泳池中並沒有水(-a)而動搖法官之心證時，原告 X 即須就-a 事 實不存在為完全之證明，回復法官之心證。
279 倉田卓次=飯島悟，同註 39，512 頁。木川統一郎，同註 39，521、522 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
84
第四章 表見證明之具體內涵
在本論文之第三章確立表見證明之意義、性質以及功能後，本章節欲詳加探 討表見證明之具體內涵，希冀能更深入了解表見證明制度之運用，首要說明者係 表見證明在我國制度上之可適用性，並尋求法條規定以為準據；再者，說明表見 證明之要件，使其運用上有具體之準則；最後，為充實其內涵，須研究表見證明 制度適用之案件類型與適用範圍，主要自德國實務上所承認與運用之案例中為歸 納，期有助於我國實務上表見證明之發展與充實。
第一節 表見證明於我國程序法上之法律依據
第一項 表見證明之法律依據
有學者主張我國證據法則之法律狀態，為德、日所無，我國民事訴訟法第 222 條第 3 項、第 277 條、第 278 條、第 282 條以及第 296-1 條第 1 項等規定形 成我國證據法架構之獨特性。因此，有關表見證明或暫時推定之法理因依循我國 民事訴訟法第222 條第 3 項、第 277 條、第 282 條行事實上推定280。亦有學者認 為，在我國法上，若有「典型事象經過」的存在，法官得依民事訴訟法第222 條，依據經驗法則推定待證事實之存否，既為民事訴訟法第222 條之運用，即與 舉證責任分配無關，法官宜公開心證，敦促當事人提出相反個別事實，以確保當 事人的訴訟權281。
自減輕舉證責任之角度觀察，表見證明具有避免法官因舉證困難而為真偽不 明之判決之機能，是以，從我國民事訴訟法第277 條但書關於舉證責任減輕之明
280 邱聯恭講述、許士宦整理，同註 3，195 頁。
281 雷萬來，民事訴訟法研究會第 102 次研討之會後書面，見姜世明，表見證明在我國實務上運
用之評估，載:民事訴訟法研究會第 102 次研討紀錄，民事訴訟法之研討(十六)，2008 年，402 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
85
文規定，或有線索可循:
第一款 「法律別有規定」
論者自比較法上之觀察，由原告負舉證責任固在維護過失責任原則，但為保 護原告不因舉證困難而遭敗訴，基於公平原則，緩和舉證責任實有必要，方法上，
德國法係表面證據，英美法上係事實說明自己，我國法則有民事訴訟法第282 條可資適用282。第282 條事實上推定乃法院得依職權為之之行為，並非免除當事 人之舉證責任，但是遇此情形，當事人雖未舉證，亦得認其為真實而已283。
職是，民事訴訟法第282 條作為表見證明之依據，在學理上似屬可行，惟此 涉及本條條文之解釋。觀察「已明瞭之事實」之文義，學者質疑若將「已獲證明 之事實」納入此條文之解釋，則事實上推定即是間接證明，此種將間接證明推理 之過程明文化之實益為何?又如何區別舉證責任原則與例外之關係?是以，若將
「典型事象經過」作為「已明瞭之事實」意義之補充，而使該條文成為表見證明 之法律依據，並搭配不成文要件之補充以及典型事象經過之經驗原則適用，不但 合於「已明瞭之事實」之文義，亦符合「舉證責任例外」之條文標題，將其作為 舉證責任減輕制度之依據而豐富其意涵，更無違反立法者初始規範計畫之理284。
第二款 「依其情形顯失公平」
在公害事件、交通事故、商品製造人責任或醫療糾紛等事件類型中，法官考 量危險領域、武器平等、誠信原則、蓋然性理論或證據偏在等因素，得以舉證責 任轉換、表見證明、證明度降低、具體化義務降低或於一定條件下加重非負舉證 責任者之說明義務等方式，達到舉證責任減輕之效果285，已如前述。因此，法官
282 王澤鑑，侵權行為法第一冊，2008 年，312 頁。
283 陳計男，同註 64，493 頁。
284 姜世明，同註 27，204、205 頁。
285 姜世明，同註 16，158-160 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
86
為追求個案正義，當然可以在上開案例類型以及考量因素之斟酌下，啟動表見證 明減輕當事人舉證之困境。學者並認為，表見證明未嘗不可並存於民事訴訟法第 277 條但書之兩種舉證減輕之類型中286。
第二項 表見證明在我國之可適用性
舉證責任法則體系在我國學說上有豐富之發展，表見證明在各學說下得否適 當之運用，則有待檢驗。
學者即謂，我國民事訴訟法與德國法體系有一定之淵源，藉由舉證責任、舉 證責任轉換、本證、反證及證明度等問題之釐清，表見證明在法理上較無操作之 困難287。另有學者指出，我國法之事實認定程序與英美法訴訟制度之結構性差異 甚大，適用德國法之表見證明，不但能兼顧兩造當事人之利益，且亦能直接援引 民事訴訟法第282 條為其法律上之依據，更具說服力288。即便我國定有民事訴訟 法第277 條獨特之規定，惟為防止認定事實之突襲、推理過程之突襲、促進訴訟 之突襲或法律適用之突襲等突襲性裁判之發生，法官於審理過程中，須確保選用 經驗法則以及證據提出責任之預測可能性，故法官應適時表明就某待證事實存在 依據民事訴訟法第222 條第 3 項、第 282 條所得之心證是否達到證明度之判斷，
以促使當事人所負擔之行為責任，該心證更可謂係法官為公平分配行為責任，使 當事人依循之具體化結果289。
綜上所述，在舉證責任分配理論中，如採取規範理論，主張權利存在者應就 權利發生要件負舉證責任，搭配民事訴訟法第282 條援引表見證明作為舉證責任 之例外，與舉證責任制度並無扞格。又在採取90%之蓋然性作為證明度之一般標 準下，以表見證明(至少 85%之蓋然性)作為舉證責任減輕之方式，亦為合理。
286 姜世明，同註 27，205 頁。
287 姜世明，同註 281，339 頁。
288 沈冠伶，武器平等原則於醫療訴訟之適用，月旦法學雜誌第 127 期，2005 年，42、43 頁。
289 邱聯恭講述、許士宦整理，同註 3，196-198 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
87
第二節 表見證明之要件
承前所述，我國民事訴訟法第282 條作為表見證明援用之法律依據，尚屬適 當，惟須搭配不成文要件，使其運用更為明確。其中，尚有爭議者乃「舉證困難、
衡平性、義務違反」之要件，而最為重要之要件則係「典型事象之經過」。
第一項 前提事實無爭執或已證明
表見證明乃一種特殊之間接證明，主張表見證明之一方通常為負舉證責任之 一方。因此，該前提事實(間接事實)之存在須無爭執或已由負舉證責任之一方證 明，法院方能藉由典型事象經過之經驗原則，推定待證事實存在。
第二項 典型事象之經過
我國有學者認為，所謂「表見」實際上與「實質」沒有不同，故實無強調典 型性之必要290，惟基於前述，表見證明之經驗原則係85%~89%之蓋然性，與學 者所稱之「實質」之蓋然性是否相同，恐有疑問。
表見證明之單一經驗法則係以「典型事象經過」為前提，且須以85%~89%
為其確信之證明度，而保留部分空白之推認空間，已如前述。然典型事象經過之
為其確信之證明度，而保留部分空白之推認空間，已如前述。然典型事象經過之