第三章 比較法制之研究
第四節 德國法制參考
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尤在憲法與刑事訴訟法之規定中，日本刑訴法第 289 條之必要辯護制度，到底 是否有允許被告自行辯護之例外存在？若遵循日本憲法第 37 條第 3 項的法理，
應肯認之，但日本的實務及多數學說見解卻持相反立場，認為刑訴法之必要辯護 案件，係屬於辯護權尚未有憲法上保障之舊刑訴法時代之規定，屬「刑訴法上之 問題」，而與憲法第 37 條 3 項之規定無關，甚至言刑訴法第 289 條為帶有歐 陸法系色彩之必要辯護案件，「超越」、「無關」具英美法色彩的憲法第 37 條所 保障，係國家為達成「審理之公平性」、「確保國家刑罰權的公正行使」等目的而 為之，基此，日本法對於必要辯護案件中，被告是否存有自行辯護的可能，雖有 爭議，但多採否定見解。本文以為，日本實務及學說見解如此之截然區分，著實 令人費解，即使第 289 條屬於舊刑訴法時代之制度，亦應受新憲法之保障，至 屬當然，而豈能謂兩者「無關」？甚至認為位階較低的刑訴法「超越」憲法之規 定？日本法之體系扞格及不妥之處，並非本文欲加以研究解決之點，惟其探討脈 絡及爭議點之相關見解，雖可能與我國不盡完全相同，仍可作為同為大陸法系之 我國法所參考省思。
第四節 德國法制參考
前幾節有關外國法制(美國法、國際人權法、日本法)之探討，著重於刑事被 告自行辯護權之研究，然而，本文亦於第二章第四節第二項非強制辯護案件的討 論中提及，於此類案件，我國法並未禁止被告可以自行辯護，故探討的重點轉而 在被告於刑事訴訟中已有的權利應如何完備，以落實自行辯護的權利，其中，被 告的「聲請調查證據權」為本文欲探究之重心之一。由於我國被告聲請調查證據 權之相關規定，受德國法制之影響332，故本節分為概述、法院澄清義務、被告聲 請調查證據之要件及聲請調查證據之界限等子題，探討德國法制有關聲請調查證
332 例如：我國現行刑事訴訟法第 163 條之 2 第 2 項，其立法理由指出：「三、當事人、代理 人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，有無調查之必要，雖屬法院自由裁量權行使之範疇，惟何 種情形始認為不必要，法無明文，為免爭議，爰參考德國刑事訴訟法第二百四十四條第三項、第 二百四十五條第二項之立法例及吾國過去實務之見解，如最高法院二十九年上字第二七０三號、
二十六年滬上字第一號、二十八年上字第三０七０號判例，增訂第二項，以資適用。」。
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據之規範，以完備比較法之研究。
第一項 概述
聲請調查證據係訴訟程序參與者（Prozeßbeteiligten）所提出以特定待證事實 及用以證明該待證事實之證據方法為內容，請求法院對該證據方法進行「證據提 出」（Beweiserhebung）之聲請333。所謂「證據提出」之內涵，以該證據方法是 否已經在庭（präsent），可區分為以下(A)(B)兩種類型：
（A）非在庭（nicht präsenten Beweismittels）之證據方法：係指證人、鑑 定人未受傳喚，或是書證、勘驗客體尚未存在於法院，須透過聲請調查證據，請 求法院加以蒐集（Herbeischaffung），包括傳喚證人到庭或蒐集證人以外之其他 證據方法並加以踐行法定證據調查程序(Beweisaufnahme)。
（B）已在庭（präsenten Beweismittels）之證據方法：係指被傳喚334且出庭 的證人、鑑定人及存在於法院的書證與勘驗客體335，聲請法院對之踐行法定證據 調查程序336。
將聲請之證據區分為非在庭或已在庭之證據方法，實益在於若提出證據聲請 之對象係非在庭之證據，則由於此等證據方法事實上尚未取得（仍有待蒐證）， 故該聲請證據本身除聲請法院調查該證據外，尚包含有請求法院加以蒐集的意思
337，然而無論屬於(A)或(B)類，論其目的均在透過聲請調查證據，以影響法院證
333 Vgl .Werner Beulke, Schwerpunkte Strafprozeßrecht，S.188~190. 轉引自吳祚丞，同註 79，頁 83 。
334 在此所指傳喚係指審判期日之傳喚，包括：
審判長所為之傳喚：德刑訴§214I：「審判長命令審判程序所必要之傳喚…」
檢察官所為之傳喚：德刑訴§214III：「檢察官有直接傳喚其他人之權。」
被告所為之傳喚：德刑訴§220I「如審判長駁回被告傳喚證人之聲請，被告得直接傳喚之。…」
335 Beulke, Strafprozessrecht, 2006, Rn. 450. 轉引自甯若蓁，同註 92，頁 9 。
336 具體的情形為，人證部分已由被告傳喚且到庭；人證以外的證據方法，業已由被告蒐集取得，
因此被告提出證據聲請之內容並不包括請求法院蒐集該證據方法，而只是透過證據聲請請求法院 將該等證據納入法院調查證據之範圍。
337 Roxin 著、吳麗琪譯，德國刑事訴訟法，三民，1998 年，頁 479 。
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據調查之範圍，進而影響法院做成判決之基礎。依據德國刑事訴訟法(下均稱德 刑訴法)之規定，法院就被告對於非在庭之證據方法所提出之證據聲請僅能以第
244 條第 3 項至第 5 項之事由加以駁回；對於已在庭之證據方法所提出之證據
聲請，則僅能在例外具備第 245 條第 2 項第二、三句規定所列舉之事由時，始 得予以裁定駁回338。第二項 法院澄清義務之探討
德刑訴法第 244 條第 2 項規定：「法院為查明真相，應依職權，將證據調 查涵蓋對裁判具有重要性之所有事實及證據方法339。」，本條稱為法定調查原則，
亦為法院澄清義務的展現，即賦予法院一項證據義務，盡力謀取最具調查可能的 證據(bestmögliche Beweise)，包括直接與間接證據340。如果聲請的內容已經可以 依據聲請人的說明而得清楚推測出來，但僅因為聲請人笨拙、疏忽等原因而無法 領會聲請的內容時，此時法院即有訊問義務(Fragepflicht)341，以確定聲請人所聲 請的具體內涵，直至澄清義務被履行時，才允許德刑訴法第 261 條意義下之自 由心證、罪疑唯輕的空間存在342。
法院澄清義務之範圍為何？職權主義之刑事訴訟程序係以發現實體真實為 目的，承前述，澄清義務雖要求法院盡可能釐清案情，然其範圍並非毫無限制，
關此範圍之界定乃視個案而定，通說認為應及於法院（或至少審判長）所認知之 事實、或其透過卷宗書狀、訴訟過程、筆錄、程序參與者對於證據調查所陳述意 見，或是其他書面或口頭之陳述所應當得知之事實，從而在此範圍內，任何法院 已認知，或可得認知，卻尚未調查之事證，只要有助案情之澄清，除非澄清之手
338 NstZ 1989, S.334. 轉引自吳祚丞，同註 79，頁 84 。
339 本文法條之翻譯，係參考連孟琦譯，德國刑事訴訟法，元照，2016 年 9 月。
340 BGH StV 2003, 485. 轉引自甯若蓁，同註 92，頁 37 。
341 BGH NStZ 1985, 205, 206. 轉引自甯若蓁，同註 92，頁 37 。
342 Beulke, Strafprozessrecht, 2006, Rn. 406. 轉引自甯若蓁，同註 92，頁 37 。
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段涉及人權侵害或抵觸證據禁止原則，否則法院即須窮盡調查這些證據方法343。 因此，依德國實務見解344，法院對於當事人未聲明之事實或未聲請調查之證據，
並非皆須依職權加以調查之，唯有該事實或證據方法為法院所得知或可得而知且 有調查之必要者，法院始應依職權調查。
又，就法院澄清義務與聲請調查證據之關係而論，由於澄清義務是刑事訴訟 程序的上位概念，因此被告聲請調查證據權也只有在此上位概念下，方有可能得 到清楚認識。從而，被告提出之證據調查聲請是否應准許，繫於聲請調查之事證 是否為法院澄清案情義務所要求，案情是否已獲澄清，其認定標準取決於法官對 於包括證據價值在內的主觀認知與判斷是否已獲得判決所需之心證，因此若法院 認為就現有之證據調查結果，已得以形成判決所需心證，則表示法院之澄清案情 義務已滿足，此時進一步之證據調查自屬欠缺必要性，換言之，被告聲請法院進 一步調查之事證，對於動搖法官之心證或影響判決欠缺證據價值，則被告之證據 聲請自應予以駁回345。
上述之所以探求判定澄清義務是否已獲實現之標準，主要目的及實益在於探 討法官是否得以案件已獲得澄清為由，拒絕實施進一步之證據調查。此涉及德國 法上係採取「一致理論(Identitätlehre)」或「差異理論(Divergenztheorie)」之爭議346， 詳言之，證據聲請是否應加以准許與法院本於澄清義務所應調查證據之範圍二者 間，有採取「一致理論」者，亦即，法院所准許加以調查之證據聲請本就是法院 本於澄清案情義務所要求應調查之證據；反之，若法院認為已盡澄清案情之義務
343 BGH StV 1981, S.164. 轉引自吳祚丞，同註 79，頁 126 。
344 BGHSt 13, 236；Ranf，Strafprozeßrecht，Rn.1546. 轉引自何賴傑，之二：法院依職權調查證 據之範圍與限制，月旦法學雜誌，第 51 期，1999 年 7 月，頁 128 。
345 Vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, a.a.O. S.19. 轉引自吳祚丞，同註 79，頁 123 。
346 詳細之爭議內涵，可參考吳祚丞，同註 79，頁 139 – 153 。
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時，則證據聲請即無必要，法院可透過「證據預測347」的方式，對於被告聲請調 查之證據事先判斷其價值，對於不具證據價值者，則駁回其證據聲請，而預測之 依據則繫於法院對證據聲請中所主張待證事實之相反事實，是否業經調查其他證 據之結果而獲得心證，因此，只要法院認為就該相反事實已獲心證，則因法院認 已盡澄清案情之義務，而可拒絕為進一步之證據調查；不同見解則係採「差異理 論」，主張證據聲請與法院澄清義務之範圍係不一致，法院不得以其主觀判定是 否已盡澄清案情義務作為判斷證據聲請准駁之標準，具體而言，即使法院認為已 盡澄清義務，對於程序參與者所提出進一步之證據聲請仍有可能應依職權加以調 查，其立論之基礎為「證據預測禁止原則」。
第三項 聲請調查證據之要件
依據德國學界見解，證據調查聲請須具備證據主張(Beweisbehauptung)與明 確指出法定證據方法(Benennung eines bestimmten Beweismittels)兩項要件348， 且聲請存在與否並不取決於當事人是否有使用特定用語，例如「聲請調查某某證 據」，判斷重點應在於當事人是否有一明顯的證據調查意思349。以下就「證據主 張」與「明確指出法定證據方法」此兩要件進行詳細分析說明。
依據德國學界見解，證據調查聲請須具備證據主張(Beweisbehauptung)與明 確指出法定證據方法(Benennung eines bestimmten Beweismittels)兩項要件348， 且聲請存在與否並不取決於當事人是否有使用特定用語，例如「聲請調查某某證 據」，判斷重點應在於當事人是否有一明顯的證據調查意思349。以下就「證據主 張」與「明確指出法定證據方法」此兩要件進行詳細分析說明。