第三章 比較法制之研究
第三節 日本法制參考
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係為了「司法利益」、「司法考量」而認自行辯護權必須做出一定程度之退讓，也 斷不可以司法考量做為否定自行辯護權存在之理由。
而於刑事被告閱卷權的比較法制上，主要係梳理歐洲人權法院之相關裁判發 展，綜合歷來的判決見解可以發現，閱卷權的權利基礎係從公約第 6 條第 1 項 的公平程序原則導出，具體落實在同條第 3 項 (b) 款的「適當的時間與機會準 備辯護」，目的在確保被告實質有效的防禦，並達成武器對等原則，進而體現公 平審判之要求。於權利主體方面，人權法院秉持一貫精神，係就具體個案以實質 的標準檢視，並不強調行使的主體為被告或其辯護人，換言之，只要有閱卷權的 行使空間，俾達成有效辯護與武器對等原則，則由辯護人或被告親自行使皆非所 問，但要注意的是，人權法院在 Foucher 案中指出，要尊重被告自行辯護的意 願，不能因為被告拒絕辯護人的代理，就剝奪其閱卷的機會。於閱卷權限制方面，
若以「國家機密」為由而予以限制，必須建立一個機密認定的管道，於此人權法 院要求的是一個法定程序，且必須出於新政權的認定。
第三節 日本法制參考
不同於我國或其他近代立憲主義國家之憲法法典，於刑事程序之保障通常
僅止於規定若干原則性之條款，日本憲法對於刑事程序保障之規定，洋洋灑灑列 舉數條，實為罕見274。其中對於被告受辯護人協助權之規定，亦詳細規定數條，
且在日本歷史發展脈絡及立法沿革上，憲法關乎受辯護人協助權利之條文與日本 刑事訴訟法間，有密切關連及解釋上之爭議問題，故本節首先從日本憲法有關被 告受辯護人協助權利之規定談起，並探究是否能從日本憲法相關條項導出被告之 自行辯護權，亦即自行辯護權是否屬日本憲法位階之權利；接著再切入日本對於 受辯護人協助權利能否放棄之細部問題，從制憲者的草案擬定辯爭過程、歷史上
274 關於日本憲法之所以設有如此詳細而具體之規定，其歷史背景、意義及特徵，請參閱陳運財，
同註 10，頁 29 - 34 。
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特殊法案之出現，以及日本憲法第 37 條第 3 項國選辯護制度與日本刑事訴訟 法第 289 條之必要辯護制度等不同角度，來分析此問題。
第一項 日本憲法有關辯護權之規定
日本於第二次世界大戰戰敗，而於昭和 20 年（西元 1945 年）八月向聯合 國無條件投降，現行憲法乃於當時基於聯合國最高司令官麥克阿瑟將軍所指示之 天皇定位、放棄戰爭及民主革新、廢除封建制度等三原則進行研議起草而成275。 故關於日本憲法第 31 條到第 40 條有關刑事訴訟中辯護權之保障，濃厚反映美 國的刑事人權保障思想，基此，與美國共享相同理念的日本憲法，亦有必要檢討 是否有如美國憲法上承認之自行辯護權存在。
第一款 個人尊嚴為日本憲法之基本原理
日本憲法第 13 條前段「全體國民都作為個人而受到尊重276。」、第 24 條 第 2 項「關於選擇配偶、財產權、繼承、選擇居所、離婚以及婚姻和家族等其 他有關事項的法律，必須以個人尊嚴與兩性平等為基礎制訂之277。」，由以上條 文觀之，日本學者認為「個人尊嚴」普遍被承認作為憲法基本原理之一278，且其 根源來自美國獨立宣言之一節：「造物者創造了平等的個人，並賦予他們若干不 可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，
人們才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，則來自被統治者的同意」279。 是故，憲法第 31 條至第 40 條關於刑事訴訟之規定，雖並未直接出現「個人尊 嚴」之文字，但應理解為個人尊嚴為這些程序保障的隱藏前提。蓋由憲法之制定
275 講談社バイリンガル．ブﾂクス(Bilingual Books)編著，英語で読日本国憲法，講談社インタ ーナショナル，1997 年 5 月，頁 156 以下；白取祐司，一事不再理の研究，日本評論社，1986 年 11 月，頁 231 以下。
276 すべて国民は、個人として尊重される。
277 配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事 項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならな い。
278 樋口陽一等，注釈日本国憲法(上巻)，青林書院，1984 年 1 月，頁 254 。
279 高木八尺等編，人権宣言集，岩波書店，1957 年 3 月，頁 114 。
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中解釋得出被告擁有自行辯護權？以下將探究日本憲法之相關條文，並整理相關 見解。
第二款 日本憲法的辯護人條項
第一目 憲法第 34 條、第 37 條第 3 項概述
憲法第 34 條前段規定：「如不直接講明理由並立即給予委託辯護人的權利，
對任何人均不得加以留置或拘禁284。」、同條後段亦言：「如無正當理由，對任何 人不得加以拘禁，如本人提出要求，必須立刻將此項理由在有本人及其辯護人出 席的公開法庭上予以宣告285。」；第 37 條第 3 項：「刑事被告在任何場合都可 委託有資格的辯護人。被告本人不能自行委託時，由國家提供之286。」，第 37 條 第 3 項後段，又稱為「國選辯護制度」287，於被告無法自行選任辯護人時，國 家依據其請求提供辯護人。上述為日本憲法有關辯護人之規定，應該如何理解上 述條項規定辯護人之角色，實務判例及學說容有爭議。
首先，關於憲法第 34 條和第 37 條第 3 項的關係，日本最高裁判所大法 庭判例表示288，憲法第 34 條前段此倚賴辯護人的權利，是為了使身體受到拘束 的犯罪嫌疑人，能從辯護人得到援助，以消除成為拘束原因的嫌疑，以恢復人身 自由為目的之手段；而憲法第 37 條第 3 項之條文用語既然為「刑事被告」，則 提起公訴前的犯罪嫌疑人就無適用餘地。要言之，上述大法庭判例見解，以起訴
284 何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、
抑留又は拘禁されない。
285 何人も、正当な理由がなければ、拘禁されず、要求があれば、その理由は、直ちに本人及 びその弁護人の出席する公開の法廷で示されなければならない。
286 刑事被告人は、いかなる場合にも、資格を有する弁護人を依頼することができる。被告人 が自らこれを依頼することができないときは、国でこれを付する。
287 土本武司著；董璠輿、宋英輝譯，日本刑事訴訟法要義，五南，1997 年，頁 52 。
288 此案緣由係，1999 年 3 月 24 日最高裁大法庭對於認可接見指定問題之刑訴法第 39 條第 3 項之違憲性問題做出審理，在安藤・斎藤事件的大法庭送交的論點「刑訴第 39 條第 3 項違 反憲法第 34 條、 37 條第 3 項及第 38 條第 1 項」，關於憲法第 34 條和第 37 條第 3 項的 關係所作出之意見，最大判平 11 年 3 月 24 日，民集 53 巻 5 号，頁 514 。
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前後來區分被告地位是否已然形成，受到身體拘束的犯罪嫌疑人在起訴前，受到 憲法第 34 條前段之保護；而不問身體是否受拘束，於起訴後之被告受憲法第 37 條第 3 項保障，皆各自有個別尋求受辯護人協助的憲法上根據。但，在上述結 果下，未受身體拘束的犯罪嫌疑人，於憲法層次上，受辯護人援助的權利是被排 除的。
其次，因偵查與審判階段之構造相異，辯護人功能亦隨之不同，表現甚為明 顯者，如於起訴後進入審判程序，始有兩造對立之當事人主義之適用，與在偵查 階段，犯罪嫌疑人被當作調查對象時(因而並非處於攻擊、防禦地位)，辯護人扮 演的角色是不同的289。從偵查與審判程序中所注重的理念以觀，亦可得出辯護人 的具有不同的功能。偵查中，係基於保護犯罪嫌疑人人身自由的保障；審判中則 係基於公正裁判要求的理念。簡言之，因為偵查和審判階段結構不同，導致憲法 第 34 條和第 37 條第 3 項的意義也不同，因兩條項背後理念個別，導致辯護 人的功能也各別290。
但有認為，大法庭區分起訴前後之時點，以屬犯罪嫌疑人或被告而適用不同 憲法條文，是不甚妥當的。合理的見解為，受辯護人援助的權利，非因為起訴前 或後而不同，而是取決於受辯護人援助權利的目的，方使得憲法第 34 條及第 37 條第 3 項雙方都有其根據291。
第二目 自行辯護權是否為憲法上權利
關於憲法上辯護人條項如何理解，此處必須檢討的問題是，從憲法第 34 條 及第 37 條第 3 項，是否能導出如美國法制所承認之被告自行辯護權？
289 椎橋隆幸，刑事訴訟法の理論的展開，信山社，2010 年 9 月，頁 65 。
290 大出良知等編，刑事訴訟法(刑事弁護コンメンタール 1 )，現代人文社，1998 年 5 月，頁 26 ；高橋和之等著，憲法 I (新版)，有斐閣，1997 年 4 月，頁 397 亦同旨。
291 村岡啟一，刑事弁護人の役割：自己防御権からの見直し，一橋大學博士班論文，2001 年 7 月，頁 92 。
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首先是憲法第 34 條，已如前述，本條主要在處理不當的人身拘束，而必須 由公開法庭來判斷人身拘束是否合法的問題，此規定乃 GHQ 的起草者從美國 的「預備審問程序( preliminary examination )」移植而來292，若從上述脈絡觀察辯 護人存在的意義，對被告來說，是避免被告與外界唯一的溝通管道被阻斷，而這 與自我決定權、自行辯護權之概念未盡相符，毋寧，此時賦與辯護人之援助，只 是在任何人身體被拘束後的代償制度。然，因為在審查人身拘束是否合法的司法 審查程序，也屬於一種對立結構，而與刑事審判程序決定被告是否犯罪類似，而 有兩造攻擊、防禦的觀念。因此，在要求身體拘束的釋放程序，被拘束者本人的 自主性仍應被尊重，而有肯定自行辯護權的餘地。然而，畢竟憲法第 34 條主要 在處理人身自由的保障，故不需要深入討論被拘束者是否有自行辯護權的行使權
首先是憲法第 34 條，已如前述，本條主要在處理不當的人身拘束，而必須 由公開法庭來判斷人身拘束是否合法的問題，此規定乃 GHQ 的起草者從美國 的「預備審問程序( preliminary examination )」移植而來292，若從上述脈絡觀察辯 護人存在的意義，對被告來說，是避免被告與外界唯一的溝通管道被阻斷，而這 與自我決定權、自行辯護權之概念未盡相符，毋寧，此時賦與辯護人之援助，只 是在任何人身體被拘束後的代償制度。然，因為在審查人身拘束是否合法的司法 審查程序，也屬於一種對立結構，而與刑事審判程序決定被告是否犯罪類似，而 有兩造攻擊、防禦的觀念。因此，在要求身體拘束的釋放程序，被拘束者本人的 自主性仍應被尊重，而有肯定自行辯護權的餘地。然而，畢竟憲法第 34 條主要 在處理人身自由的保障，故不需要深入討論被拘束者是否有自行辯護權的行使權