性別工作平等之審查界限

如前述，我國憲法第 7 條規定：「中華民國人民，無分男女，宗教，

種族，階級， 黨派，在法律上一律平等。」第 153 條第 2 項規定：「婦女 兒童從事勞動者，應按其年齡及身體狀態，予以特別之保護。」；第 156 條規定：「國家為奠定民族生存發展之基礎，應保護母性，並實施婦女兒 童福利政策。」憲法增修條文第 10 條第 6 項規定：「國家應維護婦女之人 格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地為之實質平等。」

由上述憲法本文及增修條文之規定，可知我國憲法亦賦予政府應藉由婦 女福利政策之制定與推動，一方面積極地維護兩性地位實質平等，一方面 應消極地避免兩性任何一方遭受歧視，達到實質地位之平等。我國法院在 受理性別工作平等之審查案件時，並未如美國、德國一般，有著基本之判 斷基準，從而就性別工作平等審查案件中，法院是否具有標準一致之審查 密度，即究竟要從嚴審查，抑或是從寬認定，藉以判斷系爭之法規有無違 反憲法平等原則之精神，似乎並沒有定數。惟在司法院大法官會議解釋文 中，卻在釋字第365號、釋字第410號、釋字第452號、釋字第457號等解釋 文中，提及性別工作平等審查之標準，本文也在釋字第354號、釋字第398 號、釋字第455號、釋字第485號、釋字第560號、釋字第593號解釋文中發 現，大法官對於性別平等之審查有著日益嚴格之趨勢。大法官在釋字第365 號解釋理由書中具體指明「因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，

方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或

因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當」等語，因而大法 官建立性別工作平等之審查基準即在於此。然而從釋字第490號解釋中可以 窺知，僅限於男性始有服兵役義務，係立法者鑒於男女生理上之差異及因 此種 差異所生之社會生活功能角色之不同。如認男性比女性適合從事軍 職、戰鬥性任務以保衛國家安全、人民生命財產之安全，係因男性比起女 性，相對體力較佳、體格強壯、力量大、適合從事粗重之戰鬥事務，且男 性沒有生理期、不會懷孕，如此以社會通念以觀似乎合理。但如此看來，

大法官之生理上差異即是涵蓋兩性間「絕對」與「相對」之生理上差異，

本文認為此一概念之「生理上差異」如果作為「單一之審查基準」，因性 別而為差別待遇被認定為「合理之差別待遇」之情形將會過於廣泛，如此 只要任何涉及體力、體能之法規範或制度，對男性或女性為差別待遇，都 可以輕易之被認定為符合男女平等，例如法警只招考男性，清潔隊員、郵 務士都需要相當體力因此大幅招考男性，將形成職業隔離且無法合理解釋 全般狀況。雖然男女在體能上確實存在一般性差異，但前述差異仍然存有 相當大之個人性，並非「全部」之男性都比「全部」之女性具有更優越之 體能。因此本文認為，並不能以偏蓋全地將這項統計上之差異過度一般化，

並理所當然地將性別與體能劃上等號。否則，體弱之男性將可能只因為是 男性而錄取，而金剛芭比也會只因為其性別而落榜。從手段來看，亦是涵 蓋範圍過廣或過窄之不精確分類標準。因此對於「男女生理上之差異」，

本文認為，解釋上應嚴格限制為性別之生理特徵、懷孕、生產、生理期等 具有全部涵蓋性而沒有例外之真實差異上著眼，不應當包括類似體能之相 對性差異。

此外，有問題者在於：如該項規定表面上雖然與男女生理上差異無關，

亦即看似「中性」之標準，但實際運作起來，卻可能因一方生理上之差異 而造成明顯之差別待遇時，就會產生違反憲法保障性別工作平等之情形。

例如以身高、體重或身材等看似中性之標準作為條件，實際上已產生限制 體力或身材弱小女性參與之機會，即不符合平等原則之期待。以美國為例，

美國聯邦最高法院在General Electric Co. v. Gilbert 一案中，甚至認為雇主 將女性員工懷孕排除於員工投保之失能保險給付範圍外，係針對員工因「懷 孕」之狀態所為之差別待遇，並非以「性別」作為區別標準，因為並非每 位女性員工均會懷孕，故以「懷孕」之狀態作為差別待遇之標準，並非性 別之歧視¹⁴⁰。但也有論者認為懷孕之狀態是男性從事生育活動後所不必負 擔之後果，相對地女性須因此而受到不利之結果，因為懷孕造成生活上之 不便。法律制度對於女性懷孕一事，沒有符合女性需求之設計，完全是因 為該法律制度係以男性之角度而設計，較少關懷女性之需求所致。美國聯 邦最高法院以懷孕並非男女生理上之差異為理由，認為不違背性別工作平

140 429 U.S. 125（1976），轉引自焦興鎧，前揭著書，註128，頁80-81。

等之要求，顯然是以形式上看似「中性」之基準，而造成性別歧視之結果¹⁴¹。 以我國之性別工作平等法為例，雖然本法已經明定禁止性別歧視，然 而在申訴案件中，卻仍以離職、解僱、單身、禁孕條款等性別歧視佔 6 成 以上為大宗。在我國實務上，雇主多半不敢明目張膽逕以「懷孕」、「育 嬰」為由，以解僱其員工或命其自動離職，卻經常迂迴地以「組織調整」、

「業務性質變更」、「人力精簡」、「業務緊縮」、「工作不力」為由，

資遣懷孕或育嬰之受僱者。常見者為：雇主因為受僱者懷孕，認為其原有 之工作能力受到影響，達不到公司業績要求，而將其解僱;或是苛扣員工產 假，命其主動銷假上班，否則予以解僱等，甚至在員工產假期間或育嬰留 職停薪後欲回復原職時，逕以人力精簡或業務性質變更，而拒絕該員工回 到職場上班等，顯然欲以看似合法之理由，行性別歧視之實。如僅以「生 理上之差異」判斷系爭案件是否構成性別歧視，除非這些案件夠明顯地構 成「基於生理上之差異」及「因此差異而生之社會生活功能角色上之不同」

等要件，否則如前述以合法掩飾性別歧視之情形，將無法獲得制裁。目前 各級法院對此類案件，多半抱持嚴格審查之態度 ¹⁴²，其理由大致以：婦女 原本即因身體為適應懷孕而產生諸多不適現象，故請假日數較多，工作進 度稍有遲緩等原屬懷孕生理反應所可能產生對工作上之影響，雇主以女性 員工有上開情況就認為未能達於一般員工之工作表現，顯過於忽略懷孕生 理上應有之影響；雇主從未將女性員工懷孕期間之工作表現與男性員工之 工作表現分離看待，仍不分性別之予以比較工作表現，顯然是要求懷孕之 女性員工甚至須達於一般健全男性員工之平時表現，達不到者就要求原告 留職停薪，就男女性別因生理結構及社會關係不同，女性投入職場之先天 障礙原較男性為多之情形下，雇主之評比對於員工言顯為過苛，認應屬性 別歧視；公司以管理規章規避勞基法之規定產假日數，且訂有因工作任務 需求提前上班產假補假之限制，顯見公司視工作任務之達成為首務，未能 體恤顧及女性分娩身體心理復原之需求，甚且就勞基法所定最低標準之勞 動條件，皆未能遵守，顯見公司雇用女性勞工對於給予產假部分，即有懷 孕因素之性別歧視等。以上判決均具體就確定之「因生理上之差異」部分，

在法院判解上有著確定之審查標準，然而在前述「看似中性，實際上卻不 然」之情況下，目前仍無相關判解可以規範出具體審查標準。本文認為應 就事務之本質來探討，就該職業或待遇，是否因為性別而必須採取特定方

141雷文玫，性別工作平等之違憲審查—從美國女性主義法學看我國大法官幾則有關男女實質平等之解 釋，收錄於李建良、簡資修主編，憲法解釋之立論與實務，第二輯，頁135-137。

142詳見臺灣士林地方法院 93.9.10.92 年度勞訴字第 11 號判決、臺灣臺中地方法院 94.5.13.93 年度沙勞 簡字第 14 號判決、台灣高等法院 94.11.15.94 年勞上易字第 5 號判決、臺灣高等法院 95.8.15.93 年度 勞上易字第 100 號判決、臺灣高雄地方法院 97.8.26.96 年度雄勞簡字第 40 號判決、台灣高等法院臺中 分院 97.10.3.96 年勞訴字第 32 號判決。

式以決之，亦即就真實職業資格之面向來審查，方能合乎憲法關於性別工 作平等之規範目的。

而在「因男女生理上之差異所生之社會生活功能角色上之不同」方面，

釋字第 490 號解釋中，大法官之重點在於解釋何以只有男子才有服兵役之 義務，並說明我國對於宗教自由之保障。卻引出了男女平等之審查基準，

亦即「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角 色之不同，得對於男女作不同之處置」。雖然男女平等並非釋字第 490 號 之審查重點，但是大法官似乎也對兵役法有關男子有服兵役之義務之規定 作了性別工作平等之審查。按兵役法只規定男子需服兵役之原因，惟究竟 係基於男女生理上之差異或因此種差異所生之社會生活功能不同，大法官 在釋字第 490 號解釋中並未加以指明，誠就現代軍事分工精細之程度而 言，無需耗費體力之軍事任務已可由女性勝任，此觀諸國防部大量招募女 性志願役士兵之政策使然，因此僅單純以男女體力上之差異為由，來說明 為何男性必須負有服兵役義務，而女性則無義務之論點，事實上已無甚大

亦即「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角 色之不同，得對於男女作不同之處置」。雖然男女平等並非釋字第 490 號 之審查重點，但是大法官似乎也對兵役法有關男子有服兵役之義務之規定 作了性別工作平等之審查。按兵役法只規定男子需服兵役之原因，惟究竟 係基於男女生理上之差異或因此種差異所生之社會生活功能不同，大法官 在釋字第 490 號解釋中並未加以指明，誠就現代軍事分工精細之程度而 言，無需耗費體力之軍事任務已可由女性勝任，此觀諸國防部大量招募女 性志願役士兵之政策使然，因此僅單純以男女體力上之差異為由，來說明 為何男性必須負有服兵役義務，而女性則無義務之論點，事實上已無甚大