第五章 美國、瑞典法例對於性別工作平等制度之詮解
第二節 根據性別而為差別待遇之特殊情形
如前述，我國大法官在關於平等權之審查方面，規範之密度及審查之 程度，均呈現嚴格之趨勢，尤在性別平等之議題上更是如此，因此探討法 規範是否造成性別工作不平等時，應先予探究該規範事務之本質及規範之 目的為何，再來作合目的性之審查。因為任何法律制度無非係為達到某種 政策目的而存在，法律所規定之各種差別待遇或相同處理，是否與該欲達 成之「目的」相符，乃平等審查之基本判準。但何種規定為「合目的性」
實難加以定論，故由「事物本質」加以探討 144，可以使「合目的性」之要 求具體化。「事物本質」係要求根據、配合各該立法目的所涉事務之特性 來判斷差別待遇是否合理 145。所以如果能明確判定係基於生理上之差異所 為之差別待遇，固然較無爭議，如有模稜兩可之情形發生時，可藉由對「事 物本質」之探討，審查其是否合乎該法律所欲達到之目的，作「合目的性」
之審查，將可使平等權審查更為徹底。
第二節 根據性別而為差別待遇之特殊情形
如本文所述，在一般情形中，不得以性別作為對於求職者取捨之考量，
然而，雇主乃至於整個社會之所有人，亦應當是性別工作平等之適用對象，
而不應當被以「性別工作平等」為藉口，強迫去納入某些根本就不適合，
或是對於營運(業務運作)有實際困難或因而導致減損營運效果之人。因 此，在事實上仍然必須有特殊例外情形，方得以有效平衡「性別工作平等」
對於社會之衝擊，以下茲悉述之：
一、真實職業資格
144高文琦，論事物本質對司法之作用，憲政時代，第20卷第1期，頁90以下。
145許宗力，從大法官解釋看平等原則與違憲審查，收錄於憲法解釋之理論與實務第2輯，頁101、102。
當求職者或受僱者之性別成為「真實職業資格146」，而對於事業單 位之正常營運是合理需要時，雇主以求職者或受僱者之性別特質作為 雇用之條件，並不構成違法之性別歧視行為 147。「真實職業資格」必須 具備下列要件：
(一)「工作實質」要件
為滿足「真實職業資格」，雇主必須證明被拒絕雇用之求職者或受 僱者無法安全且有效率地執行該項工作 148。舉例來說，空服員工作之 主要功能為「安全且有效率」地將乘客運送至目的地，因此儘管女性 空服員所提供之機上服務，在乘客心理上可能較男性空服員為佳，但 乘客心理上之感覺與空服員工作之主要功能並無相當之關連，因此雇 主不得以「性別」作為一種「真實職業資格」而拒絕雇用男性空服員。
雇主對特定受僱者之「福祉」之關切亦不能作為一種「真實職業 資格」，因此，當經營礦業、營造業或貨運業之雇主因其所提供之工作 是「骯髒」、「危險」或「艱辛」，而拒絕雇用女性時亦不能構成「真實 職業資格」。
此外，「顧客偏好」也不能作為一種「真實職業資格」149。因此，
雇主不得因為顧客不喜歡與女性服務員交涉而拒絕雇用女性。然而，
此原則亦有例外情形，當「顧客偏好」會根本地影響受僱者執行工作 之主要功能時，「顧客偏好」即可構成「真實職業資格」，例如，當醫 院要對受過性侵害之女性病人提供心理治療時，此種病人對與男性互 動可能已有障礙，此時醫院以「性別」作為雇用心理治療師之標準即 可構成「真實職業資格」。另外，「真實性」亦是「真實職業資格」之 要件。因此雇主可以限制男性應徵影片男主角，或限制女性應徵女裝 模特兒。
(二)「全部或幾乎全部」要件
在主張「真實職業資格」時，雇主必須證明「全部或幾乎全部」
被排除雇用之特定群體之求職者或受僱者無法執行該工作之實質功能
150。因此，當執行某特定工作需要堅強體力時，雇主不得因大部分女性 之體力較男性差，而拒絕雇用女性或解僱女性。然而，如果被排除雇 用之特定群體之求職者或受僱者雖有能力執行系爭工作之實質功能，
但會帶給雇主或其他第三人實質之風險，且去除該風險是不切實際 之，在此種情形下，雇主仍可主張「真實職業資格」。例如，雖然女性
146 真實職業資格，意指適任該職業所必須之要件，如欠缺該要件，則該職業之工作無法完成，或至少難 以推動。
147 42 U.S.C.A. § 2000e-2(e)，轉引自鄭津津，各國工作平等法制之比較研究結案報告，行政院勞工委 員會委託研究，2006年12月，頁7-9。
148鄭津津，同前註，頁7。
149鄭津津，前述委託研究，註147，頁7-8。
150鄭津津，前述委託研究，註147，頁7-8。
警衛有能力管理男性監獄，但由於女性警衛較容易引起男性受刑人之 攻擊，且一旦此種事件發生，對雇主（監獄）之安全會造成相當之損 害，因此雇主在此種情形下可主張「真實職業資格」來拒絕雇用女性 擔任警衛。
(三)「合理需要」要素
「真實職業資格」對雇主事業之正常營運必須是合理需要之。因 此，若雇主可以找到一個合理之替代方案來取代排除雇用某特定群體 之求職者或受僱者之僱用措施時，雇主即不能主張「真實職業資格」。
然而，雇主尋找合理替代方案之責任並非絕對之，如果尋找合理替代 方案會造成雇主對工作之重新分配，或是對其他受僱者帶來顯著之負 擔，則雇主仍可主張「真實職業資格」。例如，雇主雖不能因受僱者懷 孕無法勝任原來之工作而將之解僱，但雇主亦沒有責任為了繼續雇用 懷孕受僱者而為其安排一個與受僱者專業或技能無關之工作。
二、基於營運需要
「營運需要」係另一個雇主可以主張免責之抗辯。當雇主誠信地 採用「中性之選擇措施」，而此種方式會對性別歧視法律所保護之特定 群體之求職者之就業機會造成負面影響，雇主必須證明其拒絕雇用某 特定群體之求職者係「合理需要」，否則不論雇主採用此種僱用措施之 動機為何，皆會構成性別歧視。
由於「營運需要」抗辯亦涉及「合理需要」之要件，因此很容易 與「真實職業資格」抗辯混淆，本文僅將兩者之差異論述如下：
(一)「真實職業資格」抗辯是適用在「直接歧視」類型之性別歧視；「營運 需要」抗辯則是適用在「間接歧視」類型之性別歧視151。
(二)雇主主張「真實職業資格」抗辯時，所負擔之舉證責任較主張「營運 需要」抗辯時為重。由於「真實職業資格」抗辯是適用在「直接歧視」
類型之性別歧視，而在「直接歧視」中，雇主係將性別歧視法律所保 護之特定群體求職者或受僱者「全部」排除，因此雇主必須證明其所 採用之僱用措施與該工作之有效執行有「絕對的必要性」。然而，雇主 在主張「營運需要」抗辯時，其所採用之僱用措施並未將性別歧視法 律所保護之特定群體求職者或受僱者「全部」排除，而只是對該特定 群體之求職者或受僱者產生負面影響，因此，雇主只須證明其所採用 之僱用措施與該工作之有效執行有「顯著的關係」即可152。
(三)當雇主主張「營運需要」抗辯時，求職者或受僱者可以進一步地舉證 說明雇主採用該項僱用措施真正之動機在於對特定群體之受僱者或求 職者造成損害。只要原告舉證成功，雇主雖已證明其僱用措施與該工 作之有效執行有「顯著之關係」，該僱用措施仍構成性別歧視行為。然
151鄭津津，前述委託研究，註147，頁9。
152鄭津津，前述委託研究，註147，頁9。
而，當雇主主張「真實職業資格」抗辯時，雇主之動機並不重要，重 點在於雇主採用該項僱用措施對有效安全地執行系爭工作是否有「絕 對之必要性」。只要雇主可以證明該僱用措施對有效安全地執行系爭工 作有「絕對之必要性」，即使雇主之動機不正當，該項僱用措施亦不會 構成性別歧視。
綜合上述可知，雖然「營運需要」抗辯與「真實職業資格」抗辯 在適用上有所不同，但在同一個性別歧視之案件中，雇主仍有可能同 時主張兩種抗辯。例如，雇主要求求職者必須身高 170 公分以上，此 要求在形式上雖是公平中性，但實質上會對女性求職者之就業機會產 生負面影響。雇主在此種情形下，可以先舉證說明其在求職者身高上 之要求與該工作（如搬運物品至 165 公分以上之貨架）之有效執行有 顯著之關係。原告(身高不滿 170 公分之女性求職者)可以進一步地舉 證說明雇主對身高之要求真正之目的在於拒絕雇用女性，如果雇主無 法進一步地主張「真實職業資格」抗辯，其對求職者身高之要求即會 構成性別歧視。然而，如果雇主能進一步地證明求職者之身高對有效 安全地執行該項工作有絕對之必要性，其對求職者身高之要求就不會 構成性別歧視。
三、積極行動方案
「積極行動」之目的在於促使雇主積極雇用性別歧視法律所保障 之特定群體 153，由於制定性別歧視法律之目的在於消弭職場中特定群 體之求職者或受僱者間受僱不平衡之現象，並促進少數及弱勢群體求 職者或受僱者之就業，故其目的與「積極行動」之目的是相同之。因 此，當雇主依照「積極行動」方案之規定將雇用對象限定為女性或少 數族裔，因此遭致男性與白種求職者主張「反向歧視」時，雇主即得 以遵行「積極行動」規定作為抗辯來正當化該項僱用措施。
小結：
根據性別而為差別待遇，固非法之所許，惟為顧及事實層面之考量，
方允許有例外情形，本文認為，縱係雇主主張基於真實職業資格及營運需 要而對於特定性別為差別待遇，亦應令雇主負擔舉證責任，主張系爭事實 確係因前述考量而為，並未夾雜其他「中性」因素在內，同時在未獲證明
方允許有例外情形，本文認為，縱係雇主主張基於真實職業資格及營運需 要而對於特定性別為差別待遇，亦應令雇主負擔舉證責任，主張系爭事實 確係因前述考量而為，並未夾雜其他「中性」因素在內，同時在未獲證明