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應對避稅天堂

為避免此一窘境,本文建議在進一步修法前,金融及受監理之非金融機關

(Designated Non-Financial Business and Professionals, DNFBPs)仍應先以洗錢防制 法母法及其他下位辦法作為通報之惟二要求。若前開機關已履行至此程度仍發 生洗錢案件,該不利益無論如何不應歸於該金融或非金融機關承擔之。

顯然地,洗錢行為可能模糊難辨,而有上下其手的空間,精確描述相當重 要,而本文立場是,如最終仍無法辨識,應依法則推定其並非洗錢,詳後述。

2. 應對避稅天堂

(1)避稅天堂:罪惡的淵藪?

以上所討論之主題,皆屬圍繞著境內(on-shore)銀行進行的控管和規範,

而避稅天堂(Tax haven)則顯然是另一個極端。基於避稅天堂在國際貿易上有 其重要地位和影響力,和我國金融機構之連結亦甚強,當然也成為洗錢者最

11 《劍橋英語辭典》網路版本,

https://dictionary.cambridge.org/zht/%E8%A9%9E%E5%85%B8/%E8%8B%B1%E8%AA%9E/offence,

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「鍾愛」的犯罪地點之一。

避稅天堂之精確說法為,境外(off-shore)金融機構所在地區12,藉由稅務 和其他貿易上的優勢(如免稅、快速或簡化的法人登記、保持秘密、不要求資 訊、更佳的流動性或提供特別服務)以吸引資金進駐的有完整主權或部分主權 國家。最有名者為英屬維京群島(British Virgin Islands)、澤西島(Jersey Islands)、開曼群島(Cayman Islands)等等,但同時也包括一些「大國」,如巴 拿馬或瑞士。

12 Stephen Platt(2015),《Criminal Capital》,London: Palgrave Macmillan,頁 53

13 楊進興(2017),《台灣反洗錢國際合作研究》,臺北:元照,頁 53。

15 Financial Stability Board(2014),《Global adherence to regulatory and supervisory standards on international cooperation and information exchange》,頁 3。

即使如此,因避稅天堂對於貿易和金錢的特殊優惠,使其成為對洗錢者之 特別重要存在,恐難否定。而透過位於美國紐約的銀行分行進行洗錢和透過百 慕達群島的紙上公司進行洗錢,其風險差異,也難以相提並論,故將避稅天堂 或來往避稅天堂之資金(此處包含設立於避稅天堂之分支機構、法人或信託)

作為特殊一類進行特別管制,在現實上有其必要性。

基於此種現實上的考量,國際公約(主要是 FATF 2012 四十點建議)對於

「榜上有名」的避稅天堂,設有一些特殊的規範。除此之外,針對某些法治不 彰或貪腐嚴重的區域,如辛巴威等高風險國家(Higher-risk country),其洗錢之 風險程度必須和避稅天堂同視,甚至更須重視16。在 FATF 2012 之第十九項建 議與其說明中,對於來自這些國家或政經實體(Entity)之資金流動,建議採取 增強盡職調查模式(Enhanced Due Diligence, EDD),並舉例(Example)銀行業 在進行調查時應該符合九大原則17

1. 對於來自高風險地區資金有特定(Specific)的調查要求 2. 建立一套專屬的向上通報機制

3. 如果該地區未建立有效反洗錢措施,應拒絕其開戶或往來 4. 慎重考慮或根本避免在該地區開設分行

5. 盡量減少與該已被確認為高風險地區之交易

6. 禁止以該地區出具之盡職調查程序作為交易合法之依據 7. 銀行應多加檢查、訂正或必要時停止與該地區之客戶往來 8. 添加額外的審查(Audit)機制

9. 對於在該地區有分行(Branch)之金融機構應有外部審查機制

另外,銀行同時也被建議以風險因子(Risk Factor)作為判斷客戶之依據,

而非僅僅依賴行員的直覺。風險因子機制可以因時或因地制宜的對各地區或甚 至特定客戶,依照不同的時間點量身打造18。如該國已在最近通過反洗錢之檢 驗(如台灣於今年脫離洗錢高風險須追蹤國家名單),該國之客戶之風險因子模 型,就可以隨之變動。舉例為之,風險因子模型可以由數個不同因素組成,如 該資金轉手超過五次以上,則加上五點;資金或最終受益人(Beneficial

Owner)主要位于高風險國家,再加上五點,超過十點後則必須對該客戶進行增

16 FATF/OECD(2012),前揭註 7,頁 19。

17 FATF/OECD(2012),前揭註 7,頁 81。

18 FATF/OECD(2012),前揭註 7,頁 33。

強盡職調查,或者進行訪談。如果客戶在過程中,無正當理由拒絕、拖延或甚 至繳交虛偽資料,銀行則有權揭露該訊息並向主管機關呈報,並依照 FATF 2012 之規範,不受到該國銀行保密法之制裁 19

值得一提的是,該「風險因子」機制,和巴塞爾委員會(Basel Committee of Banking Supervision, BCBS)在金融危機後提出之巴塞爾第三協定(Basel III)

對於銀行業的風險評估方式如出一轍20。本文認為這種巧合相當適合銀行業對 於位在他國的同業(對手)以相同標準進行分析,並且可以判斷違約

(Default)可能以及違法風險,其立法模式相當精緻21

至於我國實踐上,目前各銀行主由財政部金管會、行政院洗錢防制辦公室 和銀行公會發佈的各項辦法來規範,如下述。

(3)難以避免,或無法可管?

如前所述,避稅天堂或所謂的「高風險國家」,其往往因為在貿易上提供堅 強之優勢,而廣受商人之歡迎,其中正派經營之部分,絕非少數22。事實上,

由於當前對於賦稅的複雜化、資本管制強化和各種來自於政府間的壓力,以及 在國際間資金運作的需求,在避稅天堂開戶或成立法人已經不失為是一種最有 效率的做生意方式。

簡言之,避稅天堂在某種程度上,可說是跨國稅務或法制競爭下的產物,

如台商即有透過避稅天堂間接投資中國大陸,搶得先機並發展出雄厚產業基礎 之案例存在23。從此點而言,避稅天堂並非一無是處的邪惡中介。

然另一無可否認者,避稅天堂提供的服務(或不服務),也成為藏污納垢的 理想所在。每年經手避稅天堂流動的黑錢屢遭點名,國內即有著名政治人物

(Politically Exposed Persons, PEPs)常被爆出涉及避稅天堂財務之情形。囿於主 權難以延伸,避稅天堂儼然成為一個反洗錢機制上的漏洞,而需要透過其他機

19 FATF/OECD(2012),前揭註 7,頁 19。

20Basel Committee of Banking Supervision(2011),《Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems》,頁 30。

21 劉春航(2015),《解密巴塞爾:簡錫國際銀行監管框架》,北京:中國金融出版社,頁 99。

22 如台灣太古可口可樂公司註冊在英屬維京群島(BVI)。

23 http://twbusiness.nat.gov.tw/page.do?id=181,瀏覽日:2017/12/4。

制來控制其風險。

根據國際法令,管控避稅天堂、高風險國家和其他洗錢的機制,最主要者 乃在於對於銀行業及其他受管制產業的要求(此稱為 risk-based approach,即以 民間機關為主力,而非採取一集中式的追訴機關經手24)。此種要求亦可大別於 兩種行動:事前通報,持續監控。以下論述之。

(二)常見的洗錢模式

基於任何人不應保有自己不義所得之理由,後續對於系爭財產的藏匿(即 為習稱的洗錢)應被視為刑事犯罪,國際間已有共識,在此不再贅述。對於如 何判斷何謂洗錢,洗錢的罰則等等,我國與各國立法例皆已有相關立法,亦非 本節欲深入討論者。

惟值得討論者,國際間立法及我國對於洗錢之定義,是否為顛撲不破之真 理?或者,此種立法方式,是否已適當考慮商業投機之本質?在貿易與經濟全 球化的現代,反洗錢儼然已不只是金融機構需考慮之要素,而是任何重大投資 皆可能牽涉者,其影響則不可謂不大。

本文即著眼此點,在認同洗錢為刑事犯罪為前提下,試圖釐清洗錢罪之本 質與一般模式。其中最困難者在於理解並精確判斷洗錢行為本身。同時,國內 因起步較晚而有文獻缺乏之憾,且洗錢行為往往不欲人知,而使得辨識方式極 其困難。但透過對於國際實務家文獻之分析,本文整理出常見且行之有年之洗 錢模式,並期待能在篇幅內,對於洗錢行為有一清晰之梳理。